[ مسألة 31 : لا يصح العقد المذكور إلا إذا كان المضمون لا وارث له من النسب ولا مولى معتق ]
( مسألة 31 ) : لا يصح العقد المذكور الا إذا كان المضمون لا وارث له من النسب ولا مولى معتق فإن كان الضمان من الطرفين اعتبر عدم الوارث النسبي والمولى المعتق لهما معا وان كان من أحد الطرفين اعتبر ذلك في المضمون لا غير فلو ضمن من له وارث نسبي أو مولى معتق لم يصح ( 1 ) ولأجل ذلك لا يرث ضامن الجريرة الا مع فقد القرابة من النسب والمولى المعتق ( 2 ) .
[ مسألة 32 : إذا وقع الضمان مع من لا وارث له بالقرابة ولا مولى معتق ثم ولد له بعد ذلك ]
( مسألة 32 ) : إذا وقع الضمان مع من لا وارث له بالقرابة ولا مولى معتق ثم ولد له بعد ذلك فهل يبطل العقد أو يبقى مراعى بفقده وجهان ( 3 ) .
شرح
( 1 ) قال في الجواهر « 1 » : « بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع بقسميه عليه » .
( 2 ) إذ موضوعه عدم وجود الرتبة المتقدمة فمع وجود المناسب أو من له ولاء العتق لا موضوع لولاء الجريرة فلاحظ .
( 3 ) قال في الجواهر « 2 » : « أما لو ضمنه مجردا كما لو لم يكن للمضمون ولد مثلا حال الضمان ثم ولد له بعد ذلك ففي بطلان العقد أو بقائه مراعي وجهان من استصحاب صحته ومن دعوى ظهور الدليل في شرطية عدم الوارث ابتداء واستدامة » الخ .
أقول : أما استصحاب الصحة فهو معارض باستصحاب عدم الجعل الزائد على المقدار المعلوم وأما دعوى ظهور الدليل في الشرطية فلا أدري ما المراد من
هامش
( 1 ) ج 39 ص 259
( 2 ) ج 39 ص 259