ولو آلى مدة فدافع حتى خرجت فلا كفارة عليه ( 1 ) وعليه الكفارة لو وطأ قبله ( 2 ) ولو ادعى الوطء فالقول قوله مع يمينه ( 3 ) وفئة القادر هو
شرح
ومنها : ما رواه أبو الصباح الكناني « 1 » فلا بد من العلاج والمرجح الكتابي مع الطائفة الثانية الدالة على كون طلاقه رجعيا لقوله تعالىوَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ« 2 » فان مقتضى الآية الشريفة ان المطلق على الاطلاق أحق بالرجوع الا ما خرج بالدليل نعم إذا طلق طلاقا بائنا يكون كذلك لتحقق موضوعه فلاحظ لكن قد مر منا ان المرجح منحصر في الأحدثية وحيث إن الأحدث غير محرز يدخل المقام في اشتباه الحجة بغيرها فالمرجع اطلاق الكتاب إذ يشك في التقييد فيؤخذ بالاطلاق واللّه العالم .
( 1 ) لعدم ما يقتضي الكفارة .
( 2 ) لحنث القسم .
( 3 ) بلا خلاف أجده فيه - كما في الجواهر - وقيل في وجهه : ان إقامة البينة متعذرة أو متعسرة فلو لم يقبل قوله مع امكان صدقه يلزم الحرج ولأنه لا يعلم الا من قبله ومقتضى الأصل بقاء النكاح وعدم تحقق الحق على الاجبار واستدل بما رواه ابن عمار عن جعفر عن أبيه ان عليا عليه السلام سئل عن المرأة تزعم أن زوجها لا يمسها ويزعم أنه يمسها قال : يحلف ثم يترك « تحلف وتترك » « 3 » .
والحديث وان كان تاما دلالة لكن سنده ضعيف بابن كلوب نعم قد دلت رواية أبي حمزة على قبول قوله بالنسبة إلى الدخول قال : سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول إذا تزوج الرجل المرأة الثيب التي تزوجت زوجا غيره فزعمت أنه لم يقربها منذ دخل بها فان القول في ذلك قول الرجل ، وعليه أن يحلف باللّه لقد جامعها لأنها
هامش
( 1 ) لاحظ ص : 507
( 2 ) البقرة / 228
( 3 ) الوسائل الباب 13 من أبواب الايلاء