. . . . . . . . . .
شرح
ويمكن الاستدلال على المدعى بما ارسله المنقري « 1 » .
ويدل على المدعى أيضا ما رواه داود الرقي قال : سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن امرأة حرة نكحت عبدا فأولدها أولادا ثم إنه طلقها فلم تقم مع ولدها وتزوجت فلما بلغ العبد أنها تزوجت أراد أن يأخذه ولدها منها وقال : انا أحق بهم منك ان تزوجت فقال : ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها وان تزوجت حتى يعتق هي أحق بولدها منه ما دام مملوكا فإذا اعتق فهو أحق بهم منها « 2 » أضف إلى ذلك ما عن الروضة من دعوى الاجماع عليه .
الفرع العاشر : ان الام إذا زنت لا يسقط حقها وذلك للإطلاق وعدم الدليل على التقييد .
الفرع الحادي عشر : ان الأب إذا مات فالأم أولى به إلى زمان بلوغه من الوصي للأب والجد ومن الجد والجدة له وغيرهما من أقاربه وما يمكن أن يذكر في تقريب المدعى وجوه :
الوجه الأول : عدم الخلاف فيه بل تحقق الاجماع عليه - كما في الجواهر - وفيه : ان عدم الخلاف غايته الاجماع والاجماع اما منقول أو محصل اما المنقول منه فغير حجة واما المحصل منه فعلي تقدير حصوله محتمل المدرك للوجوه المذكورة في المقام فلا يكون اجماعا تعبديا كاشفا عن رأى المعصوم عليه السلام .
الوجه الثاني : ان الام ارفق بالنسبة إلى الولد من غيرها وفيه : أولا : ان الدليل أخص من المدعى إذ ربما لا يكون كذلك وكون الام كذلك بحسب الطبع الأولي لا يقتضى الكبرى الكلية وثانيا : هذا المقدار لا يكفي في قبال ما دل على
هامش
( 1 ) لاحظ ص : 279
( 2 ) الوسائل الباب 73 من أبواب أحكام الأولاد الحديث : 2