امساك الدابة المرسلة فشردت أو من القعود على بساطه فسرق لم يضمن ما لم يستند الاتلاف اليه والا فيضمن ( 1 ) ولو غصب من الغاصب تخير المالك في الاستيفاء ممن شاء ( 2 ) فان رجع على الأول رجع الأول على الثاني ( 3 ) وان رجع على الثاني لم يرجع على الأول ( 4 ) ولا يضمن الحر مطلقا وان كان صغيرا ( 5 ) .
شرح
أيضا بلا خلاف ولا اشكال لثبوت يده بل استقلاله واستيلائه عليهما فيضمنهما حينئذ معا » « 1 » إلى آخر كلامه والأمر كما أفاده لصدق الغصب بالنسبة إلى كليهما فلاحظ .
( 1 ) الأمر كما أفاده فان الضمان اما يتحقق باليد واما بالاتلاف والمفروض ان يده لم توضع على العين فتحقق الضمان يتوقف على صدق الاتلاف عرفا فان صدق يتحقق والا فلا فلاحظ .
( 2 ) لتوارد الأيدي على العين الواحدة وثبوت الضمان بالنسبة إلى الجميع فيجوز للمالك الرجوع إلى كل واحد منهم .
( 3 ) لقرار الضمان عليه هذا في صورة تلف العين واما مع بقائها فالظاهر جواز الرجوع إلى كل واحد من الغاصبين إذ وظيفة كل غاصب أن يرد العين المغصوبة إلى صاحبها .
( 4 ) لعدم المقتضي والمفروض ان قرار الضمان عليه كما مر .
( 5 ) لعدم المقتضي للضمان وقال في الجواهر في هذا المقام - شرحا لكلام الماتن - : « بلا خلاف محقق أجده فيه » إلى أن قال : « ضرورة عدم كونه مالا حتى يتحقق فيه الضمان » « 2 » .
هامش
( 1 ) الجواهر ج 37 ص : 30
( 2 ) الجواهر ج 37 ص : 36