. . . . . . . . . .
شرح
العقد على غير العربي فلازمه عدم الفرق بين القدرة وعدمها وبعبارة أخرى : ليس هذا من التكاليف الشرعية كي يقال يختص بحال القدرة .
ثانيها : ان اللفظ العربي هو القدر المتيقن من جواز إنشاء العقد به وفيه ان هذا لا يكون مانعا عن الاخذ بالاطلاق وقد مر قريبا ان المتيقن لو كان مانعا عن الاخذ بالاطلاق لانسد باب الاخذ باطلاقات الكتاب والسنة فلاحظ .
ثالثها : الاجماع فإنه نقل عن العلامة ( ره ) بأنه لا يتحقق بغير العربية عند علمائنا وهو قول الشافعي واحمد وفيه ان الاجماع المنقول لا يكون حجة والمحصل منه على تقدير حصوله محتمل المدرك فلا يكون حجة .
رابعها : انه مقتضى الأصل فان مقتضاه عدم ترتب الأثر عند الشك وفيه انه لا مجال للأصل مع وجود الاطلاق ان قلت لا مجال للأخذ بالاطلاق لانصرافه إلى ما هو المتعارف من العربية قلت : التعارف لا يقتضي الانصراف وعلى فرض تسلمه بدوي فلا يكون مانعا من الاطلاق ومعه لا مجال للأصل .
خامسها : ان غير العربية بالنسبة إليها كالكناية وفيه أولا منع كون غير العربية كالكناية وثانيا انه لا مانع من الانشاء بالكناية إذا صدق عليه المفهوم .
سادسها : ان اعتبار غير العربية خلاف الاحتياط اللازم في الفروج وفيه انه لا مجال لهذا التقريب مع الاطلاق مضافا إلى أنه يمكن أن يقال بأن الاحتياط يقتضي التوسعة كي ينسد باب السفاح .
الفرع الثاني : الجواز مع عدم امكان العربية وربما يستدل عليه بما ورد في الأخرس من جواز طلاقه بالإشارة لاحظ ما رواه البزنطي انه سأل أبا الحسن الرضا عليه السلام عن الرجل تكون عند المرأة يصمت ولا يتكلم قال : اخرس هو ؟
قلت : نعم ويعلم منه بغض لامرأته وكراهة لها أيجوز أن يطلق عنه وليه ؟ قال :