لم يأذن في الاستيفاء حينئذ جاز للمرتهن الاستيفاء بلا اذن ( 1 ) كما أنه لو لم يأذن في البيع حينئذ وامتنع من وفاء الدين جاز للمرتهن البيع والاستيفاء بلا اذن ( 3 ) والأحوط استحبابا مراجعة الحاكم الشرعي ( 3 ) ولو خاف المرتهن جحود الوارث عند موت الراهن ولا بينة جاز أن يستوفى من الرهن مما في يده ( 4 ) .
شرح
( 1 ) إذ لو لم يجز لا يترتب على الرهن الأثر المرغوب فيه وبعبارة أخرى الغاية المترتبة على الرهن امكان استيفاء الدين من تلك الوثيقة فلا يتصور عدم الجواز الا في صورة اذن الراهن أو وفاء الدين بطريق آخر .
( 2 ) الكلام فيه هو الكلام والتقريب هو التقريب .
( 3 ) لا اشكال في حسن الاحتياط .
( 4 ) قد ذكرت في تقريب الاستدلال على المدعى وجوه :
الأول : ان فائدة الرهن جواز بيع الوثيقة عند عدم امكان الاستيفاء من غيرها وفيه انه فرض موت الراهن وانتقال الوثيقة إلى الوارث وعقد الرهن مع الراهن لا مع الورثة فاثبات الجواز يحتاج إلى الدليل .
الثاني : لزوم الحرج على المرتهن وفيه أولا : انه أخص من المدعى إذ ربما لا يكون حرج عليه ، وثانيا : قاعدة لا حرج شانها النفي لا الاثبات .
الثالث : قاعدة الضرر وفيه أولا : ان القاعدة شانها النفي لا الاثبات وثانيا : انما يتم على المسلك المشهور في مفاد القاعدة وأما على مسلك الشيخ الشريعة قدس سره فلا تتم لإثبات المدعى .
الرابع : ما رواه المروزي انه كتب إلى أبي الحسن عليه السلام في رجل مات وله ورثة فجاء رجل فادعى عليه مالا وان عنده رهنا فكتب عليه السلام : ان كان له