وباشتراط سقوطه في ضمن العقد اشكال والأظهر السقوط ( 1 ) .
شرح
بالأولوية . وفيه : انه لو كان المدرك للجواز هناك الاجماع لكان لادعاء الأولوية وجه وأما لو كان المدرك دليل جواز الشرط فالاشكال جار هناك أيضا فلا يتم المدعى في الأصل فكيف بالفرع .
الوجه الثالث : ان الخيار وان كان بعد الثلاثة لكن مبدأ تحققه من حين تحقق العقد إذ من حين العقد يجب على المشتري دفع الثمن والخيار بلحاظ تأخير الدفع وعدم تسليم الثمن فمرجع اسقاط الخيار إلى اسقاط حقه عن المطالبة وحق المطالبة حق فعلي قابل للإسقاط . ويرد عليه : أولا : ان كون حق المطالبة قابلا للإسقاط أول الكلام ولقائل أن يقول : انه لا دليل على هذه الدعوى . وثانيا : ان حق المطالبة لا يرتبط بحق الخيار وكل واحد منهما أمر في قبال الاخر فاشكال اسقاط ما لم يجب بحاله . وثالثا : ان اسقاط حق المطالبة لا يوجب سقوط الخيار إذ الخيار لا يترتب على صورة وجود حق المطالبة بل يترتب على عدم تسليم الثمن أعم من أن يكون عن حق كما لو اسقط حق المطالبة أم لا عن حق .
الوجه الرابع ان هذا الخيار بلحاظ الاشتراط الضمني وليس بالتعبد الشرعي كخياري الحيوان والمجلس نعم الشارع تصرف في مورده وحدوده ولا يبعد ان الشارط يملك حقا على المشروط عليه وهذا الحق فعلي مثلا لو باع زيد من عمرو كتابا واشترط عليه أن يحج عن أبيه في الموسم أو اشترط عليه خياطة ثوبه بعد شهر هل يمكن أن يقال : انه لا يمكن أن يتجاوز الشارط عن حقه . وبعبارة أخرى هذا الحق فعلي وهذه الملكية حاصلة فلا يكون داخلا في اسقاط ما لم يجب . والحاصل : انه لا يبعد أن يقال : ان المورد لا يكون تحت تلك الكبرى بل الحق فعلي ويتجاوز الشارط عن حقه ويسقطه فلاحظ .
( 1 ) تارة يشترط سقوطه في ضمن عقد آخر بعد تحقق العقد الخياري وأخرى