من كيسه إذا وقعت صح ولا بأس به ( 1 ) .
[ مسألة 7 : إذا كان لشخص مال موجود في يد غيره أمانة أو غيرها فضاربه عليه صح ]
( مسألة 7 ) : إذا كان لشخص مال موجود في يد غيره أمانة أو غيرها فضاربه عليه صح ( 2 ) وإذا كان المال في يده غصبا أو لغيره مما تكون اليد فيه يد ضمان فضاربه عليه فهل يرتفع الضمان بذلك أم لا قولان : الأقوى هو الأول ، وذلك لان عقد المضاربة في نفسه وان لم يقتض رضا المالك ببقاء المال في يده لما عرفت من أنه لا يعتبر في صحته كون المال بيد العامل الا ان عقد المضاربة من المالك على ذلك المال قرينة عرفية على رضاه ببقاء هذا المال في يده وتصرفه فيه نعم إذا لم تكن قرينة على ذلك لم يرتفع الضمان ( 3 ) .
[ مسألة 8 : عقد المضاربة جائز من الطرفين فيجوز لكل منهما فسخه ]
( مسألة 8 ) : عقد المضاربة جائز من الطرفين فيجوز لكل منهما فسخه ( 4 ) .
شرح
وهل يوجب بطلان العقد أم لا ؟ مقتضى القاعدة صحة العقد وبعبارة أخرى الشرط الفاسد لا يوجب فساد العقد .
( 1 ) إذ هو شرط سائغ فلا مانع من الاشتراط ويشمله دليل نفوذ الشرط .
( 2 ) إذ المقتضي للصحة موجود والظاهر أنه لا مانع منها فتصح .
( 3 ) تقدم الاشكال في صحة المضاربة مع كون المال في يد المالك فعليه يكون قوام المضاربة بكون المال في يد العامل ويترتب عليه عدم الضمان إذ عقد المضاربة على هذا الأساس يقتضي كون المال بيد العامل فلا مقتضي للضمان بعد تحقق المضاربة نعم لو قلنا بعدم الاشتراط المذكور كما هو مسلك الماتن فما أفاده من التفصيل تام فلاحظ .
( 4 ) مقتضى وجوب الوفاء بالعقود لزوم عقد المضاربة كبقية العقود وانما