لم يأذن الشريك رجع إلى الحاكم الشرعي ليأذن في أكله أو بيعه أو نحوهما ليسلمه من الضرر ( 1 ) وكذا إذا كانا شريكين في دار فتعاسرا وامتنع أحدهما من الاذن في جميع التصرفات بحيث أدى ذلك إلى الضرر فيرجع إلى الحاكم الشرعي ليأذن في التصرف الأصلح حسب نظره ( 2 ) .
[ مسألة 6 : إذا طلب أحد الشريكين القسمة فان لزم الضرر منها لنقصان في العين أو القيمة بما لا يتسامح فيه عادة ]
( مسألة 6 ) : إذا طلب أحد الشريكين القسمة فان لزم الضرر منها لنقصان في العين أو القيمة بما لا يتسامح فيه عادة لم تجب اجابته ( 3 ) والا وجبت الإجابة ويجبر عليها لو امتنع ( 4 ) وكذلك إذا طلب الشريك بيع ما يترتب على قسمته نقص ليقسم الثمن فإنه تجب الإجابة ويجبر
شرح
( 1 ) فان الحاكم ولي الممتنع فاللازم الرجوع اليه .
( 2 ) الكلام فيه هو الكلام فان الحاكم ولي الممتنع لكن ليس له الاختيار التام بل دائرة نفوذه محدودة والمتيقن منها ما يكون أصلح واللّه العالم .
( 3 ) بتقريب ان الضرر مرتفع في الشريعة وأيضا لا يجوز الاسراف والاستدلال بقاعدة لا ضرر انما يتم على مسلك القوم القائلين بأن مفادها النفي واما على مسلك شيخ الشريعة ( قده ) القائل بكون مفادها النهي فلا يتم الاستدلال ، الا أن يقال :
ان المفروض توجه الضرر بالقسمة فيشمله دليل حرمة الاضرار ، مضافا إلى أنه يمكن أن يقال إن اجبار المالك الشريك على عدم القسمة ضرر بالنسبة اليه فيتعارض الضرر ان وأما الاستدلال بحرمة الاسراف فيمكن عروض عنوان يخرج القسمة عن عنوان الاسراف فلاحظ .
( 4 ) بلا خلاف أجده فيه بل الظاهر الاتفاق عليه - هكذا في الجواهر - والقاعدة