[ مسألة 5 : لا يجوز لأحد الشريكين التصرف في العين المشتركة بدون إذن شريكه ]
( مسألة 5 ) : لا يجوز لأحد الشريكين التصرف في العين المشتركة بدون اذن شريكه ( 1 ) وإذا اذن له في نوع من التصرف لم يجز التعدي إلى نوع آخر ( 2 ) نعم إذا كان الاشتراك في امر تابع مثل البئر والطريق غير النافذ والدهليز ونحوها مما كان الانتفاع به مبنيا عرفا على عدم الاستئذان جاز التصرف وان لم يأذن الشريك ( 3 ) وإذا كان ترك التصرف موجبا لنقص العين كما لو كانا مشتركين في طعام فإذا
شرح
مشرعا بل لا بد من صحته في الرتبة السابقة كي يشمله دليل صحة الشرط وحيث إن التمليك وأصول الملكية يتوقف على تحقق سببه الشرعي والمفروض عدم ذلك السبب لا يكون الشرط شرعيا ويكون مخالفا للشرع فلا يصح ولا ينفذ .
وبعبارة أخرى : الشرط بما هو شرط لا يكون سببا من أسباب الملك والمفروض انه لا سبب لها في المقام غير الشرط .
وان شئت قلت : يتوقف صحة الشرط على وجود السبب الملكية والملكية تتوقف على الشرط وهذا دور فالنتيجة ان العقد بنفسه صحيح وأما الشرط فهو فاسد لعدم المقتضي لصحته بل مقتضى القاعدة بطلانه هذا على تقدير قطع النظر عن الدليل الخارجي وأما مع ملاحظة الدليل الخارجي فان تم اجماع تعبدي كاشف عن رأى المعصوم عليه السلام على الجواز في صورة كون المشروط له ذا عمل فهو والا فلا وجه للقول بالصحة .
( 1 ) فان التصرف في مال الغير يتوقف على اذنه والا فلا يجوز .
( 2 ) كما هو ظاهر فان التعدي عن مورده خلاف الوظيفة الشرعية فلا يجوز .
( 3 ) للسيرة الجارية الممضاة عند الشارع .