على حسب الشرط وان لم يسبق لم يغرم شيئا ( 1 ) .
[ مسألة 6 : إذا فسد العقد فلا أجرة للغالب ]
( مسألة 6 ) : إذا فسد العقد فلا اجرة للغالب ( 2 ) ويضمن العوض إذا ظهر مستحقا للغير ( 3 ) مع عدم اجازته ( 4 ) وعدم كون الباذل غارا ( 5 ) ويحصل السبق بتقدم العنق أو الكتد وهو العظم النائي بين الظهر وأصل العنق إذا لم تكن قرينة على خلاف ذلك ( 6 ) .
شرح
( 1 ) قال في الحدائق : « 1 » : « قالوا والمحلل وهو الذي يدخل بين المتراهنين ولا يبذل معهما عوضا بل يجري فرسه بينهما أو على أحد الجانبين على وجه يتناوله العقد وحكمه انه ان سبق اخذ العوض المبذول للسابق وان سبق لم يلزم شيئا وسمى محللا لأن العقد لا يحل بدونه عند ابن الجنيد والشافعي » الخ .
( 2 ) لعدم مقتضي لثبوتها .
( 3 ) فان يده عدوانية فتوجب الضمان .
( 4 ) وأما مع الإجازة فلا اشكال لما تقرر عندهم من صحة الفضولي .
( 5 ) يظهر من عبارة المتن عدم الضمان مع الغرور وفيه ان الضمان لا ينافي الغرور غاية الأمر يمكنه الرجوع إلى الغار بعد أداء الغرامة فان الغرور لا يقتضي عدم الضمان بالنسبة إلى مال المالك ، فلاحظ .
( 6 ) قال في الحدائق « 2 » « والمشهور ان السبق يحصل بالتقدم بعنق دابته وكتدها بفتح التاء المثناة من فوق وكسرها وهي العالي بين أصل العنق والظهر ويعبر عنه بالكاهل وقال في الروضة والكتد بفتح الفوقانية اشهر من كسرها مجمع الكتفين بين أصل العنق والظهر » ، انتهى موضع الحاجة من كلامه رفع في علو
هامش
( 1 ) ج - 22 ص : 367
( 2 ) ج - 22 ص : 367