وهذه السرقفلية من مؤن التجارة فلا خمس فيها نعم إذا كان للدافع حق في أخذها من غيره وان لم يرض المالك كان ذلك الحق من أرباح التجارة يجب اخراج خمسه بقيمته وربما زادت القيمة وربما نقصت وربما ساوت ما دفعه ( 1 ) .
[ مسألة 51 : يجوز للمستأجر مع عدم اشتراط الباشرة وما بمعناها أن يؤجر العين المستأجرة بأقل مما استأجرها به وبالمساوي ]
( مسألة 51 ) : يجوز للمستأجر مع عدم اشتراط الباشرة وما بمعناها أن يؤجر العين المستأجرة بأقل مما استأجرها به وبالمساوي ( 2 ) .
شرح
ليلي وحضر قرابة الذي جعل له الدار فقال ابن أبي ليلي : أرى أن أدعها على ما تركها صاحبها فقال له محمد بن مسلم الثقفي أما ان علي بن أبي طالب عليه السلام قد قضى في هذا المسجد بخلاف ما قضيت فقال : وما علمك ؟ قال : سمعت أبا جعفر محمد ابن علي عليه السلام يقول : قضى علي بن أبي طالب عليه السلام برد الحبيس وانفاذ المواريث فقال له ابن أبي ليلي : هذا عندك في كتاب ؟ قال : نعم قال : فأرسل اليه وأتني به قال محمد بن مسلم على أن لا تنظر في الكتاب الا في ذلك الحديث قال : لك ذلك فأراه الحديث عن أبي جعفر عليه السلام في الكتاب فرد قضيته « 1 » .
وهذه الرواية تدل على أن المحبوس يرجع إلى الورثة بعد موت المالك فالمتحصل مما تقدم عدم قيام دليل يفي باثبات مشروعية اخذ السرقفلية بالنحو المتداول في السوق .
( 1 ) قد تكلمنا حول هذه الجهة في كتاب الخمس عند تعرض الماتن فراجع ما ذكرناه هناك .
( 2 ) الجواز على طبق القاعدة الأولية فان المستأجر بعد فرض كونه مالكا
هامش
( 1 ) عين المصدر ص : 140 حديث : 591