أوصى ( 1 ) الا إذا كان رضا المالك مشروطا باخراج الثلث ( 2 ) نعم إذا اشترط المستأجر على المالك في عقد الإجارة أو عقد آخر لازم أن يأخذ « السرقفلية » جاز له أخذها فإذا مات كان ذلك موروثا لوارثه ووجب اخراج ثلثه إذا كان أوصى ( 3 ) .
شرح
( 1 ) لان السرقفلية لا تكون مما تركه الميت فلا يجب اخراج الثلث منها .
( 2 ) كما هو ظاهر فان الاخذ منوط بإذن المالك واذن المالك مقصور في هذه الدائرة وفي هذا الفرض فمع عدم الاخراج لا يجوز له الاخذ .
( 3 ) بمقتضى الشرط المقتضي للنفوذ وفي المقام اشكال وهو ان الشرط لا بد أن يكون أمرا مشروعا في وعاء الشريعة وبعبارة أخرى : دليل الشرط لا يكون مشرعا فلا بد من احراز شرعيته قبل وقوعه تحت دليل الشرط وعلى هذا الأساس لا بد في المقام من كون هذا الحق شرعيا وبعد تماميته يقع مورد الشرط وما يتصور في هذا المقام لصحته وجوه :
الوجه الأول : ان المالك له حق ايجار ملكه ويجوز له أن ينقل هذا الحق إلى الغير بعوض ومقتضى دليل جواز أكل المال بالتجارة عن تراض جواز هذه المبادلة بل يمكن نقله بالمصالحة وبعد تحقق العقد المذكور يكون لازما بمقتضى عموم وجوب الوفاء بالعقد فعليه يكون نقل هذا الحق إلى الغير جائزا وصحيحا فلو وقع هذا النقل تحت عنوان الشرط بنحو شرط النتيجة يحصل المقصود ويرتفع الاشكال فهذا الحق يبقى للطرف الآخر وبعد موته ينتقل إلى وارثه بل له أن ينقله إلى غيره وهكذا كما هو المتداول عند الناس وأهل السوق .
وفيه : أولا انا لا نفهم ولا نجد حقا للمالك غير نفوذ معاملاته في ملكه من البيع والإجارة وأمثالهما وأما الزائد عليه كي يقع عليه المعاملة فلا نجده وبعبارة أخرى : حق الايجار كحق البيع وهل يمكن الالتزام بجواز نقل المالك حق بيعه