[ مسألة 35 : إذا عثر الحمال فسقط ما كان على رأسه أو ظهره فانكسر ضمنه مع التفريط في مشيه ]
( مسألة 35 ) : إذا عثر الحمال فسقط ما كان على رأسه أو ظهره فانكسر ضمنه مع التفريط في مشيه ( 1 ) ولا يضمنه مع عدمه ( 2 ) وكذلك إذا عثر فوقع ما على رأسه على اناء غيره فكسره ( 3 ) .
[ مسألة 36 : إذا قال للخياط : ان كان هذا القماش يكفيني قميصا فاقطعه فقطعه فلم يكفه ضمن ]
( مسألة 36 ) : إذا قال للخياط : ان كان هذا القماش يكفيني قميصا فاقطعه فقطعه فلم يكفه ضمن ( 4 ) وأما إذا قال له : هل يكفيني قميصا فقال : نعم فقال : اقطعه فقطعه فلم يكفه فالظاهر أنه لا ضمان
شرح
انعقاد اجماع تعبدي على المدعى والا فلا بد من العمل على طبق القاعدة ومقتضاها الضمان لإطلاق الأدلة الا أن يقال بانصراف الأدلة عن صورة الاذن أو يقال بقيام السيرة على عدمه وان شئت قلت : مرجع التبري إلى الاذن في العلاج والاتلاف مستندا إلى المالك وباذنه لا يوجب الزمان لا في الماليات ولا في الأعضاء واللّه العالم .
( 1 ) لقاعدة الاتلاف الموجبة للضمان .
( 2 ) لعدم المقتضي .
( 3 ) لعين الملاك فان الضمان يحتاج إلى الدليل وان شئت قلت : لا يستند الكسر اليه فلا يضمن الا مع التقصير فيضمن .
( 4 ) بتقريب : ان الاذن في القطع علق على الكفاية والمفروض عدمها فالضمان على القاعدة غاية الأمر عدم كون الخياط مقصرا لاعتقاده الكفاية ولكن الضمان لا يختص بصورة التقصير بل يتحقق في صورة الاتلاف ولو مع العذر لكن لقائل أن يقول بأن التعليق على الكفاية بحسب الفهم العرفي يرجع إلى ايكال الامر إلى الخياط . وبعبارة أخرى : يرجع إلى الاذن في القطع مع اعتقاد الخياط بالكفاية فلا وجه للضمان فلاحظ .