[ مسألة 4 : إذا بيع المقسوم منضما إلى حصة من المشاع صفقة واحدة ]
( مسألة 4 ) : إذا بيع المقسوم منضما إلى حصة من المشاع صفقة واحدة كان للشريك في المشاع الاخذ بالشفعة في الحصة المشاعة بما يخصها من الثمن بعد توزيعه ( 1 ) وليس له الاخذ في المقسوم ( 2 ) .
[ مسألة 5 : تختص الشفعة في غير المساكن والأرضين بالبيع ]
( مسألة 5 ) : تختص الشفعة في غير المساكن والأرضين بالبيع فإذا انتقل الجزء المشاع بالهبة المعوضة أو الصلح أو غيرهما فلا شفعة للشريك ( 3 ) .
شرح
( 1 ) قال في الجواهر في هذا المقام : « بلا خلاف ولا اشكال بل حكى الإجماع عليه صريحا وظاهرا » إلى آخر كلامه « 1 » والدليل مضافا إلى ما تقدم اطلاق الأدلة فان مقتضى الإطلاق عدم الفرق بين الموارد وشمول الحكم للمقام .
( 2 ) لاشتراط ثبوته بعدم القسمة كما هو المستفاد من النصوص فلاحظ .
( 3 ) قال في الحدائق : « الثاني من الشرائط المتقدم ذكرها انتقال الشقص بالبيع فلو جعله صداقا أو صدقة أو هبة أو صالح عليه فلا شفعة على الأشهر الأظهر بل كاد يكون اجماعا » « 2 » إلى آخر كلامه رفع في علو مقامه .
ولا يخفى ان مقتضى القاعدة الأولية عدم ثبوت حق الشفعة فان ثبوته يحتاج إلى قيام الدليل عليه فلا بد من الاقتصار على المورد الثابت فيه بالدليل ، والنصوص الدالة عليه قد اخذ في موضوعها عنوان البيع لاحظ ما رواه منصور بن حازم « 3 » واما النصوص الخالية عن عنوان البيع فلا تكون في مقام اثباته في كل مورد بل
هامش
( 1 ) جواهر الكلام ج 37 ص : 265
( 2 ) الحدائق ج 20 ص : 298
( 3 ) لاحظ ص : 275