[ مسألة 48 : الأقوى أن هذا الخيار أيضا ليس على الفور ]
( مسألة 48 ) : الأقوى ان هذا الخيار أيضا ليس على الفور ( 1 ) .
[ مسألة 49 : المراد من العيب ما كان على خلاف مقتضى الخلقة الأصلية ]
( مسألة 49 ) : المراد من العيب ما كان على خلاف مقتضى الخلقة الأصلية سواء أكان نقصا مثل العور والعمى والصمم والخرس والعرج ونحوها أم زيادة مثل الإصبع الزائدة واليد الزائدة ( 2 ) .
شرح
وأما بالمعنى المذكور في المتن فيجوز على القاعدة إذ اعمال الخيار ليس واجبا بل امر جائز وباشتراط عدم اعماله يجب كما أن مطالبة الأرش كذلك لكن لو عصى وفسخ العقد يلزم الانفساخ إذ الاشتراط لا يسقط حقه وكذلك الحال بالنسبة إلى الأرش مضافا إلى أنه قد مر ان المستفاد من بعض النصوص ان وجوب دفع الأرش لا يتوقف على مطالبة فالاشتراط المذكور لا يوجب سقوط الأرش بل يجب على البائع دفعه ولو مع اشتراط عدم المطالبة فلاحظ .
( 1 ) إذ لا مقتضي للفورية أما على تقدير كون مدركه النصوص الخاصة فمقتضى اطلاقها عدم الفورية كما أنه لو كان المدرك الاشتراط الارتكازي أو قاعدة لا ضرر فالامر كذلك أيضا لعدم المقتضي للتقييد والفورية نعم لو كان المدرك الاجماع فالقدر المتيقن منه هو الفورية .
( 2 ) لا اشكال في أن العيب بما له من المفهوم أمر عرفي ففي كل مورد صدق هذا العنوان يترتب عليه حكمه فالميزان صدق هذا المفهوم بلا فرق بين كونه ناشيا عن الزيادة أم عن النقيضة وبلا فرق بين أن يكون على خلاف الخلقة الأصلية وبين غيره .
نعم المستفاد من خبر السياري قال : روى عن ابن أبي ليلى انه قدم اليه رجل خصما له فقال : ان هذا باعني هذه الجارية فلم أجد على ركبها حين كشفتها شعرا وزعمت أنه لم يكن لها قط قال : فقال له ابن أبي ليلى : ان الناس يحتالون لهذا بالحيل حتى يذهبوا به فما الذي كرهت ؟ قال : أيها القاضي ان كان عيبا فاقض لي