كما يشترط في صحة الوصية فقدهما معا ، فلا تصح وصية الأب بالولاية على الطفل مع وجود الجد ، ولا وصية الجد بالولاية على حفيده مع وجود الأب ( 1 ) ولو أوصى أحدهما بالولاية على الطفل بعد فقد الاخر لا في حال وجوده ، ففي صحتها اشكال ( 2 ) .
[ مسألة 26 : ليس لغير الأب والجد للأب والوصي لأحدهما ولاية على الصغير ]
( مسألة 26 ) : ليس لغير الأب والجد للأب والوصي لأحدهما ولاية على الصغير ، ولو كان عما أو أما أو جدا للأم أو أخا كبيرا ، فلو تصرف أحد هؤلاء في مال الصغير أو في نفسه ، أو سائر شؤونه لم يصح وتوقف على إجازة الولي ( 3 ) .
[ مسألة 27 : تكون الولاية على الطفل للحاكم الشرعي ]
( مسألة 27 ) : تكون الولاية على الطفل للحاكم الشرعي ، مع فقد الأب والجد والوصي لأحدهما ( 4 ) ،
شرح
( 1 ) يمكن الاستدلال عليه بوجوه الأول عدم الاطلاق في دليل الجواز ومع عدم الاطلاق كيف يمكن الالتزام بالجواز مع أن مقتضى الأصل عدم نفوذ الوصية مع وجود أحدهما .
الثاني : ان ولاية كل من الأب والجد مطلقة وغير مقيدة بعدم تصرف غيرهما وهذا الاطلاق لا ينسجم مع نفوذ الوصية إلى غيرهما إذ عليه تكون الولاية للجامع بين الوصي وأحدهما وهذا ينافي اطلاق الولاية ، لكن الاشكال كله في الاطلاق .
الثالث : عدم الخلاف والتسالم عليه بين القوم فلاحظ .
( 2 ) يمكن أن يكون الوجه فيه عدم الدليل عليه ومقتضى الأصل عدم النفوذ .
( 3 ) لعدم الدليل ومقتضى الأصل عدمها .
( 4 ) فان ولاية الحاكم من باب الحسبة فلا بد من الاقتصار فيها على القدر المتيقن