[ مسألة 39 : إذا تصرّف في المختلط قبل اخراج خمسه ]
ضمنه ، كما إذا باعه مثلا فيجوز لوليّ الخمس الرجوع عليه كما يجوز له الرجوع على من انتقل إليه ويجوز للحاكم أن يمضي معاملته فيأخذ مقدار الخمس من العوض إذا باعه بالمساوي قيمة أو بالزيادة ، وأمّا إذا باعه بأقل من قيمته فامضاؤه خلاف المصلحة نعم لو اقتضت المصلحة ذلك فلا بأس ( 1 ) .
[ السادس : الأرض التي اشتراها الذميّ من المسلم ]
السادس : الأرض التي اشتراها الذميّ من المسلم سواء كانت ارض مزرع أو مسكن أو دكّان أو خان أو غيرها فيجب فيها الخمس ومصرفه مصرف غيره من الاقسام على الأصحّ وفي وجوبه في المنتقلة اليه من المسلم بغير الشراء من المعاوضات اشكال فالأحوط اشتراط مقدار الخمس عليه في عقد المعاوضة ، وان كان القول بوجوبه في مطلق المعاوضات لا يخلو عن قوّة وانما يتعلق الخمس برقبة الأرض دون البناء والأشجار والنخيل إذا كانت فيه ويتخير الذمّي بين دفع الخمس
شرح
( 1 ) الأمر كما أفاده الماتن ، فان كلا من المتعاقدين ضامن لليد الموجبة للضمان فيكون الولي أي الحاكم الشرعي مختارا في الرجوع إلى كلّ منهما كما حقق في بحث تعاقب الأيدي ويمكن للحاكم إجازة العقد وأخذ الثمن بالمقدار المقابل للخمس .
هذا فيما باع بالمساوي أو الأزيد واضح ، وأمّا لو باع بالأقل فلا ولاية للحاكم ، إذا المفروض انه ضرر على المولّى عليه الّا أن تكون مصلحة فيجوز للحاكم الإجازة .