من العبد والثياب والعقار وغيرها مضمونة بالتفويت والفوات تحت اليد العادية فلو غصب عبدا أو جارية أو ثوبا أو عقارا أو حيوانا مملوكا ضمن منافعه سواء أتلفها بأن استعملها أو فاتت تحت يده بأن بقيت مدة في يده لا يستعملها عند علمائنا أجمع » الخ .
فنسأل ان اليد على المقبوض بالعقد الفاسد عادية أو أمانية فان كانت امانية فما الوجه في الضمان إذا تلفت العين ؟ وان كانت عادية فتشمله العبارة المنقولة عن التذكرة .
ويؤيد المدعى أيضا ما عن السرائر في آخر باب الإجارة من الاتفاق على ضمان منافع المغصوب الفائتة مع قوله في باب البيع ان البيع الفاسد عند أصحابنا بمنزلة الشيء المغصوب الخ .
« قوله قدس سره : وان كان المترائي من ظاهر صحيحة أبى ولاد « 1 » »
الانصاف ان ما ادعاه الماتن من الظهور في الحديث محل الاشكال والكلام إذ لم يفرض نفع غير مستوفى كي يكون عدم تعرضه عليه السلام لضمانه دليلا على عدم ضمان المنفعة غير المستوفاة مضافا إلى أن عدم الضمان في المغصوب خلاف الاجماع والتسالم فلا يعتد بالظهور المدعى على فرض تسليمه فلاحظ .
[ الرابع : لو تلف المبيع فإن كان مثليا وجب مثله ]
« قوله قدس سره : الرابع : إذا تلف المبيع فإن كان مثليا وجب مثله »
ما يمكن أن يذكر أو ذكر في تقريب الاستدلال على المدعى وجوه :
الوجه الأول : الاجماع
وعدم الخلاف واشكال الوجه المذكور واضح .
الوجه الثاني : حديث على اليد « 2 »
ويرد عليه أولا ان الحديث ضعيف سندا ولا جابر له وثانيا انه لا ينطبق الحديث على المشهور
هامش
( 1 ) قد تقدم ذكر الحديث في ص 169 و 170 .
( 2 ) قد تقدم ذكر الحديث في ص 161 .