. . . . . . . . . .
شرح
من صحته .
ان قلت : انه لم يذكر في ضمن العقد .
قلت : يرد عليه أولا النقض بالشروط الضمنية الارتكازية فإنها لم تذكر ومع ذلك يجب العمل بها . وثانيا ان العقود تابعة للقصود ، والمفروض أن العقد وقع على ما ذكر قبلا فيكون مشروطا .
ان قلت : لا يقاس المقام بالشروط الضمنية ، فان الارتكاز العقلائي في تلك الموارد يقتضي انفهام المعنى .
قلت : هذا الفرق غير فارق ، فان دليل الشرط ربما يكون الارتكاز العام العقلائي ، وربما يكون أمرا شخصيا معهودا بين الطرفين . وان شئت قلت :
القرينة في تلك الموارد عامة وفي المقام القرينة قرينة خاصة . هذا ما يقتضيه القاعدة ، وأما بلحاظ مفاد الرواية الخاصة فإنه وردت روايات « 1 » في باب المتعة تدل على عدم ترتب الأثر على الشرط المذكور قبل العقد .
وأجاب عن الرواية سيدنا الأستاذ على ما في التقرير بأن مفاد الرواية شرط المتعة فلا يعم شرط النكاح مطلقا فكيف ببقية العقود .
ويرد عليه : ان في مطلقها كفاية ، لكن الاشكال من ناحية أخرى ، وهو أن النصوص وردت في باب النكاح ولا وجه للتعدي إلى غيره من بقية الأبواب والعقود . وان أبيت الا عن التسرية فلا بد من الالتزام بفساد العقد فيما يكون مشروطا ، إذ المفروض أن الالتزام العقدي يقيده والعقود تابعة للقصود ، فانقدح بما ذكرنا أن المتعاملين لو تقاولا قبل العقد على شرط وأوقعا العقد عليه ينعقد مشروطا . نعم لو غفلا حين العقد يقع مطلقا .
هامش
( 1 ) الوسائل ، الباب 19 من أبواب المتعة .