قوله : بقي الكلام في أن المشهور أن تأثير الشرط انما هو مع ذكره في متن العقد ( 1 ) .
شرح
لم يفسخ لم يحصل التخلف وبعده لا يبقى موضوع للعقد .
وفيه : ان الشرط في المقام عبارة عن اسقاط الخيار ، وهو لم يحصل فيصدق التخلف ، فيجوز الاخذ بخيار تخلف الشرط ، وأما الفسخ وعدمه فلا يتعلق به الشرط حتى يرد عليه الاشكال .
وفصل الشيخ قدس سره بين القول بعدم تأثير الفسخ والقول بتأثيره بقوله :
والأولى بناء على القول بعدم تأثير الفسخ هو عدم الخيار لعدم تخلف الشرط ، وعلى القول بتأثيره ثبوت الخيار لأنه قد يكون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد ، ويكون بقاء المشترط على سلطنة الفسخ مخالفا لمصلحة المشروط له وقد يموت ذو الخيار وينتقل إلى وارثه .
وفيه : انه لا وجه لهذا التفصيل ، إذ تأثير الفسخ وعدمه لا مدخلية له في صدق التخلف وهو موجب للخيار ، وهذا ليس أقل مرتبة من جعل الخيار الابتدائي ، فكما أن تخلفه يوجب الخيار كذلك في المقام . والحاصل ان تخلف الشرط في المقام يوجب الخيار وان لم يترتب عليه الأثر ، على أن الأثر العقلائي موجود في المقام ، وهو الاطمئنان باستحكام العقد .