ثم إن التمسك بقاعدة لا ضرر الذي احتمله في الجواهر فهو غير تام ، لأنها تكون في الضرر الذي يكون محرزا وفعليا الآن ، وأما الضرر الاحتمالي الذي يكون الحجة الشرعية على عدم الاعتناء به من جهة وجوب التسليم مع التمسك بأصالة عدمه فهو لا يعتنى به .
ثم إنه لا يختص دفع الضرر بأخذ الضمين بل ربّما يحصل الاطمينان بعدمه لكون الشخص موثوقا به من جهة ملائته أو غير ذلك كما أن الاحتمال لا بدّ أن يكون عقلائيّا لو فرض وجود أثر له في أخذ الكفيل أو غيره .
هذا كلّه أخذ الضمين بلحاظ حال الوارث المحتمل وأما بلحاظ حال من في يده الدار فمن المحتمل في المقام وأمثاله أن يقال بأن حكم الحاكم بالدفع على حسب الموازين هو الذي أوجب الضرر لو فرض ظهور الخلاف فيكون الضمان عليه لا على من بيده الدار الذي هو محكوم بالردّ .
هذا حال الحاضر وأما سهم الأخ الآخر الغائب فيكون حكمه حكم مورد قيام البينة على الانحصار وقد تقدم في الفرع الثاني .
الفرع الرابع : [ لو كان ذا فرض أعطي مع اليقين بانتفاء الوارث نصيبه تامّا ]
قوله :
ولو كان ذا فرض أعطى مع اليقين بانتفاء الوارث نصيبه تامّا وعلى التقدير الثاني يعطيه اليقين ان كان وارث ، فيعطى الزوج الربع والزوجة ربع الثمن معجّلا من غير تضمين وبعد البحث يتم الحصّة مع الضمين .
أقول : إذا كان الوارث ممّن يختلف فرضه وسهمه بواسطة وجود غيره وعدمه كالزوجين فلا بدّ من ملاحظة كيفية شهادة البينة أيضا ان كانت لدعواه البينة ، فالزوج مثلا يكون فرضه الربع ان كان للزوجة ولد ، والنصف ان لم يكن لها ولد ،
و