الشهادة تكون على الملك أو اليد أمس أو قبل شهر والمدّعى يدّعى الملكية الفعلية .
والثاني : تقديم قول صاحب اليد كما ترى عن المصنف انه جعله أقرب بعد الإشكال في الاستدلال الذي تقدم على القول الأول وحكى في الجواهر انه أحد قولي الشيخ وبين وجه اشكال المصنف بما حاصله ان اليد الآن وان كانت فعلا دليلا على ملكية صاحبها ولكن في هذا المعنى يساوى اليد السابقة المستصحبة وكذلك الملك السابق المستصحب واليد السابقة أو الملك كذلك يكون أرجح لانفرادهما بالزمن السابق فبينة المدّعى أولى من يد صاحب اليد .
واما الجواب عن اشكال عدم التطابق بين مفاد الشهادة والدعوى فهو ان المدّعى بعد ادّعائه الملكية الفعلية وثبت بالشهادة اليد أو الملك السابق ثم استصحب هذا المعنى بعد الشك في بقائه فيطابق الدعوى الشهادة بضم الاستصحاب .
واما فعلية اليد بعد جريان الاستصحاب المعارض له الآن فلا فائدة فيها وانما تفيد فيما إذا لم يعارضها شيء ولذا يخرج وينتزع العين من يد من أقرّ بأنها ملك المدّعى أمس .
والحاصل : بعد ترجيح يد المدّعى بالسبق وتطابق الدعوى والشهادة بالاستصحاب وعدم مؤثرية فعلية يد المنكر مع المعارض فلا وجه لتقديم يد المدّعى عليه على بينة المدّعى .
أقول : اما الترجيح بالسبق فقد عرفت ما فيه فيما سبق في الترجيح بسبق التاريخ في مورد تعارض البينتين ، وان صرفه لا يوجب ترجيحا وكذلك فعلية اليد لا توجب سقوط البينة عن الاعتبار في ساير الموارد ولذا يكون من له اليد منكرا فعليه اليمين ومن هو خارج مدّعيا وعليه البينة فيبقى استصحاب اليد السابقة أو الملك السابق دليلا على الملكية الفعلية للسابق ليعارض اليد الفعلية للمدّعى عليه .
اما استصحاب اليد فلا معنى له بعد عدم اليد فعلا بالوجدان وكون اليد للمدّعى
البراهين الواضحات ( دراسات في القضاء ) — صفحة 347
مساهمون: الشيخ محمد على إسماعيل پور القمشهاى
ص٣٤٧