فيكون داخلا تحت مسألة النكول .
واما القرعة فهي غير بعيدة مع رضاهما بذلك والا فالقول بها مشكل كما تقدم لان موازين القضاء في مورد النزاع حاكمة عليها هذا إذا لم يقرّ من في يده الدابة لأحدهما أو لهما ، والا فلا بدّ من مراعاة احكام الإقرار مع موازين القضاء على ما تقدم وحيث إن السند لجميع ذلك قد تقدم فلا نطيل البحث هنا أزيد من ذلك .
[ المسألة الخامسة لو ادّعى دارا في يد إنسان وأقام بينة أنها كانت في يده أمس أو منذ شهر قيل لا تسمع هذه البينة ]
قوله : المسألة
( الخامسة ) :
لو ادّعى دارا في يد انسان وأقام بينة انها كانت في يده أمس أو منذ شهر قيل لا تسمع هذه البينة ، وكذا لو شهدت له بالملك أمس ، لان ظاهر اليد الآن الملك فلا تدفع بالمحتمل وفيه اشكال ولعل الأقرب القبول اما لو شهدت بينة المدّعى ان صاحب اليد غصبه أو استأجره حكم بها لأنها شهدت بالملك وسبب يد الثاني ، ولو قال غصبنى إياها وقال آخر : بل أقرّ لي بها وأقاما البينة قضى للمغصوب ولم يضمن المقر لان الحيلولة لم تحصل بإقراره بل بالبينة .
أقول : في هذه المسألة فروع ثلاثة :
الفرع الأول : أن يدّعي دارا يكون في يد غيره وأقام هذا المدّعي بينة على سبق يده
أو سبق ملكه فهل المقدم قول البينة أو قول صاحب اليد الفعلية ؟ فيه قولان :
الأول : تقديم قول صاحب اليد كما حكى عن الإسكافى والمبسوط والخلاف واستدل المصنف له بان ظاهر اليد الآن هو الملك فعلا وهذه الملكية لا تدفع بالمحتمل الذي شهد به الشاهد ، وأضاف اليه في الجواهر بعدم تطابق الشهادة والدعوى لان