التشابه لا يحصل الجزم بالحكم فلا بدّ من التبين كما في الأول لو لم يكن الحكم باطلا من أصله .
وقد يقال كما عن جمع مثل صاحبي المسالك والدروس والقواعد والتحرير بان الحكم من أصله باطل في صورة التشابه فلا يلزم المنكر لكونه مدّعى عليه باليمين ولا المدّعى لذلك بالبينة ، لبطلان الحكم ونسب إلى غاية المراد انه ارسل البطلان ارسال المسلمات .
وفيه : انه لو لم يكن إجماع ، لنا ان نقول إذا كان المدّعى عليه معينا عند الحاكم ولكن حصل الاشتباه في الكتابة وكانت قاصرة عن كشف المراد بالمسمى بهذا الاسم فلا إشكال في أصل الحكم حيث لا يكون فيه نقص أصلا وصدر عن جزم .
ثم إن ادّعاء التساوي مع غيره في الاسم والصفة لا بدّ من إثباته سواء كان حيّا أو ميّتا الا إذا كان الادّعاء بحيث يكون فيه شهادة على الكذب كعدم تقارب عصر الميت وهذا الرجل ، ومثل تأخر تاريخ الحقّ عن موته كما في المتن فان هذا شاهد كذب المدّعى وهذا واضح .
المسألة الثانية : [ للمشهود عليه أن يمتنع من التسليم حتى يشهد القابض ]
قوله :
للمشهود عليه ان يمتنع من التسليم حتى يشهد القابض ولو لم يكن بالحقّ شاهد قيل لا يلزم بالإشهاد ولو قيل يلزم كان حسنا حسما لمادّة المنازعة أو كراهة لتوجه اليمين .
أقول : حاصل ما افاده ( قده ) هو ان الحقّ إذا ثبت على المدّعى عليه ففي مقام التسليم إلى المدّعى يكون له الامتناع حتى يجيء القابض بشاهد يرى أنه اخذ حقّه لئلا يطالب ثانيا بالحقّ واستدل في الجواهر له بان الإلزام بالتسليم بدونه يكون ضررا على الدافع حيث إنه ربّما يبتلى بالنزاع ثانيا إذا ادّعى المدّعى انه لم يؤدّه ، أو