المالك ، لكن ضعف سنده يمنع ذلك كله .
والأقوى ما اختاره المصنف في الدروس من جواز تملك ما نقص عن الدرهم ( 1 ) ، ووجوب تعريف ما زاد كغيره ( 2 ) .
[ في الضمان بعد التصدق ]
( وفي الضمان ) لو تصدق به ( 3 ) بعد التعريف وظهر المالك فلم يرض بالصدقة ( خلاف ) ( 4 ) منشؤه من دلالة ( 5 ) الخبر السالف ( 6 ) على الضمان ، وعموم ( 7 ) قوله صلى اللّه عليه وآله وسلّم : « على اليد ما أخذت حتى تؤدي ( 8 ) » ومن إتلافه ( 9 ) مال الغير بغير إذنه ، ومن كونه ( 10 ) أمانة قد دفعها بإذن الشارع فلا يتعقبه الضمان ، ولأصالة ( 11 ) البراءة . والقول بضمان ما يجب تعريفه ( 12 ) أقوى ( 13 ) ( ولو أخذه بنية الإنشاد ) والتعريف ( لم يحرم ( 14 ) ) وإن كان كثيرا ، لأنه محسن ، والأخبار الدالة على التحريم مطلقة ( 15 ) ، وعمل بها الأكثر مطلقا ، ولو تمت لم يكن التفصيل ( 16 ) جيدا ( 17 ) .
شرح
( 1 ) من دون تعريف .
( 2 ) أي كغير المأخوذ من الحرم .
( 3 ) بالمأخوذ من الحرم .
( 4 ) قد تقدم في شرحنا الكلام فيه .
( 5 ) دليل الضمان .
( 6 ) وهو خبر علي بن أبي حمزة .
( 7 ) دليل ثان على الضمان .
( 8 ) سنن البيهقي ج 6 ص 95 .
( 9 ) دليل ثالث على الضمان .
( 10 ) دليل عدم الضمان .
( 11 ) دليل ثان على عدم الضمان .
( 12 ) وهو ما زاد عن الدرهم .
( 13 ) بل الأقوى ضمان مطلق لقطة الحرم على تقدير عدم جواز الالتقاط للعدوان ، وعلى تقدير القول بالكراهة فالضمان لخبر علي بن أبي حمزة المتقدم .
( 14 ) بل ظاهر دليل الشارح الآتي أنه بلا كراهة .
( 15 ) أي غير مقيدة بنية التملك أو الإنشاء .
( 16 ) بين نية التملك فيحرم الأخذ ، وبين نية الإنشاء فيجوز .
( 17 ) بل التفضيل جيد ، لأن هذه الأخبار محمولة على الكراهة كما عرفت فيكره الأخذ بنية الإنشاء ، وأما مع نية التملك فمحرم لأن النصوص قد صرحت بالتصدق فقط .