ووجه الخيار ( 1 ) حينئذ ( 2 ) أنّ العلامة الدالة عليه ( 3 ) ظنية لا تدفع النفرة والعار عن الآخر . وهما ضرران منفيان ، وفيه : أنّ مجرد ذلك غير كاف في رفع ما حكم بصحته ( 4 ) واستصحابه ( 5 ) من غير ( 6 ) نص .
وربما منع من الأمرين ( 7 ) معا ، لأن الزائد هنا بمنزلة السلعة ( 8 ) والثقبة ( 9 ) وهما لا يوجبان الخيار .
والظاهر أنّ الشيخ فرضه ( 10 ) على تقدير الاشتباه ( 11 ) ، لا الوضوح ، لأنه ( 12 ) حكم في الميراث بأنّ الخنثى المشكل لو كان زوجا ، أو زوجة أعطي نصف النصيبين ( 13 ) ، لكنه ( 14 ) ضعيف جدا فالمبنيّ عليه ( 15 ) أولى بالضعف .
شرح
( 1 ) الذي ذهب إليه الشيخ .
( 2 ) حين كون الخنثى واضحا في أي القسمين .
( 3 ) على الخنثى الواضح .
( 4 ) من العقد .
( 5 ) أي استصحاب العقد الصحيح .
( 6 ) متعلق بقوله : ( أن مجرد ذلك ) .
( 7 ) وهما النفرة والعار .
( 8 ) بالكسر ، زيادة في البدن كالغدة ، وهذا الزائد في المرأة الخنثى .
( 9 ) وهذا زائد في الرجل الخنثى .
( 10 ) أي فرض الحكم بالخيار .
( 11 ) أي في الخنثى المشكل لا في الخنثى الواضح ، وهذا على خلاف تصريحه في المسالك حيث قال : ( والشيخ صرح في المبسوط بكون الخلاف في الخنثى الواضح ، لأنه قال في الموضعين : لو بان الخنثى وحكم بأنه ذكر فهل لها الخيار أم لا ، لكنه ذكر في ميراث الخنثى أنه لو كان زوجا أو زوجة أعطي نصف النصيبين ، فبنى بعضهم حكمه هنا عليه ، إلا أنه ضعيف جدا فالمبنيّ عليه كذلك ، وفرضه في الواضح أوضح ) انتهى .
( 12 ) أي الشيخ .
( 13 ) وهذا كاشف عن صحة الزوجية ، وفي هذا يمكن البحث عن ثبوت الخيار وعدمه .
( 14 ) الحكم بصحة الزوجية ضعيف جدا ، لما تقدم من بطلان النكاح من رأس .
( 15 ) من الحكم بأخذ نصف النصيبين ، أو الحكم بالخيار هنا ، وهو أولى بالضعف ، لأنه مبني على الضعيف .