على الظاهر ( 1 ) ، ( وكذا يتخيّر كلّ من انتقل إليه الملك بأي سبب كان ) ( 2 ) من هبة ، أو صلح ، أو صداق وغيره ( 3 ) ، ولو اختلف الموليان ( 4 ) في الفسخ والالتزام قدّم الفاسخ كغيره ( 5 ) من الخيار المشترك ( ولو بيع الزوجان معا على واحد تخيّر ) لقيام المقتضي ( 6 ) ، ( ولو بيع كلّ منهما على واحد تخيّرا ) لما ذكر ( 7 ) ، وكذا لو باعهما المالك من اثنين على جهة الاشتراك ( 8 ) .
[ في أنه ليس للعبد طلاق أمة سيده ]
( وليس للعبد طلاق أمة سيده ) ( 9 ) .
شرح
( 1 ) إشارة إلى ما قيل من عدم معذورية جاهل الفورية .
( 2 ) الحكم المتقدم من الخيار لا فرق فيه بين البيع وغيره من الناقل الاختياري ، بل والقهري كالإرث ضرورة كون الحكم منوطا بتجدد الملك ، وللتعليل في خبر الحسن بن زياد ( سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل اشترى جارية يطأها فبلغه أن لها زوجا ، قال :
يطأها فإن بيعها طلاقها ، وذلك أنهما لا يقدران على شيء من أمرهما إذا بيعا ) « 1 » .
( 3 ) كالإرث .
( 4 ) لو كان العبد والأمة المزوجين لمالك واحد ، وباعهما لاثنين ، سواء باع أحدهما لواحد والآخر لآخر ، أم باعهما معا لاثنين على نحو الاشتراك ، كان الخيار في فسخ عقدهما وامضائه للمشتري المتعدد كما ثبت للواحد ، لوجود المقتضي في الجميع بعد إطلاق النصوص ، ولا أثر في ذلك لتعدد المشتري واتحاده ، وكذا لو كان العبد والأمة المزوجين لمالك ، وقد باع أحدهما وقلنا بثبوت الخيار للبائع ، وعليه فإن اتفق الموليان على ابقاء العقد لزم ، وإن اتفقا على فسخه أو طلب أحدهما فسخه انفسخ العقد وإن طلب الآخر امضائه ، لأن رضا أحدهما يوجب تقرير العقد من جانبه فقط ويبقى العقد من الجانب الآخر متزلزلا ، فإذا فسخه انفسخ .
( 5 ) أي كغير هذا الخيار .
( 6 ) وهو الانتقال إلى ملكه .
( 7 ) من قيام المقتضى ، وهو الانتقال إلى ملكه .
( 8 ) بحيث يكون العبد والأمة المزوجين ملكا للمشتريين على نحو الاشتراك بينهما .
( 9 ) إذا تزوج العبد بإذن سيده فلا يخلو إما أن تكون الزوجة أمة لسيده أو لا ، وعلى الثاني فإما أن تكون أمة لغيره أو حرة فالأقسام ثلاثة ، وفي القسم الأول ما لو تزوج أمة سيده -
هامش
( 1 ) الوسائل الباب - 47 - من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث 2 .