المستفاد من الاستثناء ( 1 ) مختص بالعبد ( 2 ) ، أو بمن يعجز ( 3 ) عن وطء الحرة دون الأمة ويخشى العنت ( 4 ) ، أو مبني على القول بجواز تزويج الأمة بدون الشرطين ( 5 ) وإن كان الأقوى خلافه ( 6 ) كما نبه عليه بقوله :
( و ) كذا ( لا يجوز للحر أن يتزوج الأمة مع قدرته على تزويج الحرة ) ( 7 ) بأن
شرح
- خلاف فيه ولا إشكال ، ولما تقدم من الأخبار كصحيح الحلبي عنى أبي عبد اللّه عليه السّلام ( تزوج الحرة على الأمة ولا تزوج الأمة على الحرة ) « 1 » ، وخبر أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام ( عن نكاح الأمة فقال : تتزوج الحرة على الأمة ، ولا تتزوج الأمة على الحرة ) 2 وخبره الآخر عن أبي عبد اللّه عليه السّلام ( لا ينبغي للمسلم أن يتزوج الأمة على الحرة ، ولا بأس أن يتزوج الحرة على الأمة ) 3 ومثلها غيرها . ولو كانت الحرة جاهلة فلها الخيار في بقائها مع الأمة وفسخ عقدها ورجوعها إلى أهلها كما هو المعروف بين الأصحاب لصحيح يحيى الأزرق ( سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام ( عن رجل كانت له امرأة وليدة فتزوج حرة ولم يعلمها بأن له امرأة وليدة ، فقال عليه السّلام : إن شاءت الحرة أقامت ، وإن شاءت لم تقم ، قلت : قد أخذت المهر فتذهب به ؟ قال عليه السّلام : نعم بما استحل من فرجها ) « 4 » .
وظاهر هم أنه ليس لها فسخ عقد الأمة لسبق لزومه ولا سبيل لها على إبطاله ، نعم عن الشيخ في التبيان التخيير بين فسخ عقد نفسها وفسخ عقد الأمة ، ودليله غير ظاهر في مقابل عمومات اللزوم ، نعم عن المبسوط : أنه رواية ، ولكنها لم تثبت .
( 1 ) في عبارة الماتن حيث قال ( لا يجوز أن يتزوج أمة على حرة إلا بإذنها ) .
( 2 ) لأنه لا يجوز تزويج الحر بالأمة في الجملة على ما سيأتي .
( 3 ) من الأحرار .
( 4 ) لأنه سيأتي عدم جواز تزويج الحر بالأمة إلا بشرطين : عدم الطول وخوف العنت ، وعليه فمع تحقق الشرطين فيجوز نكاح الحر بالأمة ، ويتحقق موضوع مسألتنا من نكاح الأمة على الحرة وكذا العكس .
( 5 ) وهما عدم الطول وخوف العنت ، وهو الأشهر ، وعليه يتحقق موضوع مسألتنا من نكاح الأمة على الحرة وكذا العكس .
( 6 ) أي خلاف القول الأشهر .
( 7 ) المنسوب إلى أكثر المتقدمين منهم الشيخ في المبسوط والخلاف والمفيد وابن البراج وابن -
هامش
( 1 ) ( 1 و 2 و 3 ) الوسائل الباب - 46 - من أبواب ما يحرم بالمصاهرة حديث 1 و 2 و 3 .
( 4 ) الوسائل الباب - 47 - من أبواب ما يحرم بالمصاهرة حديث 1 .