لا يملك الإذن فيما فيه تضييق على المسلمين وإلحاق الضرر بهم ( « 1 » ) .
وإن كان الطريق واسعاً ، وحفرها لمصلحة المسلمين ، فإن أذن الإمام في ذلك فلا ضمان ، وإن كان بغير إذنه ، فقد ذهب بعض الفقهاء إلى عدم الضمان ( « 2 » ) ؛ لأنّ الحفر لذلك سائغ ، فلا يستعقب ضماناً ، ولقاعدة الإحسان ( « 3 » ) .
وذهب بعض آخر إلى الضمان مع عدم الإذن ؛ لإطلاق النصوص والفتاوى .
وأمّا كونه سائغاً أو محسناً فلا ينافي الضمان ( « 4 » ) .
وأمّا لو حفرها في ملكه أو في مكان يباح له التصرّف فيه لم يضمن بغير خلاف فيه ( « 5 » ) .
ه - من أخرج ميزاباً إلى شارع نافذ ، فوقع وأتلف لا يضمن ؛ لأصالة البراءة ، ولأنّه ممّا أذن فيه الشارع ( « 6 » ) .
ومن ذلك أيضاً لو أخرج الرواشن والأجنحة والساباط ونحوها في الطريق المسلوكة إذا لم يضرّ بالمارّة ، فلو سقطت خشبة فقتلت لا يضمن ؛ لعين ما تقدّم ( « 7 » ) .
وأمّا الروايات الدالّة على الضمان ( « 8 » ) فمحمولة على المضرّ منها ، والكلام في غير المضرّ - كما هو المفروض - ولكن اتّفق ترتّب الضرر عليه ( « 9 » ) .
ولكن ذهب الشيخ في المبسوط والخلاف ( « 10 » ) ، والعلّامة في القواعد ( « 11 » ) إلى ضمان ما يتلف بسبب ذلك ؛ استناداً إلى أنّ نصبها مشروط بالسلامة وهو قول بعض ( « 12 » ) آخر أيضاً .
واحتمل المحقّق النجفي أن يكون القول بالضمان مع المنع من ذلك أي المنع عن الإحداث ، مستشهداً لذلك بما ذكره الشيخ في النهاية في قوله : « من أحدث في طريق المسلمين حدثاً ليس له . . . من حفر بئر ، أو بناء حائط ، أو نصب خشبة ، أو إقامة جذع ، أو إخراج ميزاب أو كنيف ، وما أشبه ذلك ، فوقع فيه شيء . . . أو تلف شيء من الأعضاء ، أو كسر شيء من الأمتعة ؛ كان ضامناً لما يصيبه قليلًا كان أو كثيراً . فإن أحدث في الطريق ما له إحداثه لم يكن عليه شيء » ( « 13 » ) . ففيه تعليق الضمان على حرمة الإحداث ( « 14 » ) .
والمتحصّل ممّا تقدّم أنّ ضابط الضمان
هامش
( 1 ) المبسوط 7 : 186 .
( 2 ) المبسوط 7 : 186 . وانظر : الشرائع 4 : 254 . التحرير 5 : 540 .
( 3 ) انظر : كشف اللثام 11 : 258 .
( 4 ) الإيضاح 4 : 662 . جواهر الكلام 43 : 102 . واحتمله أيضاً الفاضل الاصفهاني في كشف اللثام ( 11 : 259 ) .
( 5 ) انظر : المبسوط 7 : 186 . التحرير 5 : 539 . جواهر الكلام 43 : 100 .
( 6 ) انظر : المقنعة : 749 . المراسم : 242 . السرائر 3 : 370 ، 400 . الشرائع 4 : 255 - 256 . مباني تكملة المنهاج 2 : 244 - 245 .
( 7 ) انظر : المقنعة : 749 . المراسم : 242 . السرائر 3 : 370 ، 400 . الشرائع 4 : 255 - 256 . مباني تكملة المنهاج 2 : 244 - 245 .
( 8 ) الوسائل 29 : 241 ، ب 8 من موجبات الضمان ، ح 2 ، 243 ، ب 9 منها ، ح 1 .
( 9 ) جواهر الكلام 43 : 119 .
( 10 ) الخلاف 5 : 290 - 291 ، م 119 . المبسوط 7 : 188 .
( 11 ) القواعد 3 : 655 .
( 12 ) المهذّب 2 : 496 - 497 . الجامع للشرائع : 585 . الإيضاح 4 : 664 .
( 13 ) النهاية : 761 .
( 14 ) جواهر الكلام 43 : 118 .