والاستحسان والمصالح المرسلة .
ولكن لا يخفى قصور العبارة عن تأدية المعنى المزبور بناءً على كون المراد بها الإشارة ضرورة عدم مدخليّة شهادة الحكم في ذلك بمعنى حضوره إذ المراد شاهد آخر بالحقّ مع الحاكم ، حضر الحكم أو لم يحضره .
كما أنّ ما في قواعد الفاضل من استحباب ذلك رفعاً للتّهمة ، لم نتحقّق دليله ، بل لا يخلو من منع ، إن أراد جواز الامتناع من الحاكم ، إذا لم يكن غيره .
40 / 86 - 92
خامساً : كيفيّة القضاء :
1 - شروط سماع الدعوى :
دعوى / أوّلًا
( 40 / 376 - 386
159
172 )
2 - كيفيّة مثول الخصمين بين يدي الحاكم :
[ يستحبّ للخصمين أن يجلسا بين يدي الحاكم . ولو قاما بين يديه كان جائزاً ] وليس في ذلك تكبّر منافٍ .
40 / 159
3 - جواب المدّعى عليه :
أ - هل يطالب الحاكم المدّعى عليه بالجواب عند تمامية الدعوى ؟ :
[ إذا تمّت الدعوى ] من المدّعي [ هل يطالب ] الحاكم [ المدّعى عليه بالجواب : أو يتوقّف ذلك على التماس المدّعي ؟ فيه تردّد ] بل قولان للشيخ في المحكيّ من مبسوطه [ والوجه ] عند المصنّف - بل قيل : إنّه الأشهر ، بل عن المبسوط : عندنا ، مشعراً بالإجماع عليه - [ أنّه يتوقّف ، فيقف على المطالبة ] .
ولكن الأوجه خلافه وفاقاً للمحكيّ عن جماعة .
40 / 157
ب - جواب المدّعى عليه بالإقرار :
ب / 1 - إلزام المقرّ بما أقرّ به :
[ جواب المدّعى عليه ] أي ما يصدر منه حال الدعوى عليه [ إمّا إقرار أو إنكار أو سكوت ] ففي [ الإقرار ف ] - لا ريب في أنّه [ يلزمه ] أي المقرّ ما أقرّ به [ إذا كان جائز التصرّف ] والإقرار جامعاً لشرائط الصحّة المتقدّمة في بابه .
بل في المسالك وغيرها : " لزمه ذلك سواء حكم به الحاكم أم لا ، بخلاف البيّنة . . . " وزاد في الرياض أنّه : " تظهر ثمرة الفرق المزبور بجواز مقاصّة المدّعي حقّه إذا كان عيناً وادّعاها مع عدم علمه بها بالإقرار دون البيّنة إذا لم يحكم الحاكم " . ولكن قد يناقش . ولذا استشكل الأردبيلي في الأخذ بالإقرار بدون حكم الحاكم ، وإن كان هو كما ترى .
فالتحقيق عدم الفرق بين البيّنة والإقرار في الأخذ بهما من دون حكم الحاكم لكلّ أحدٍ ، ولو من باب الأمر بالمعروف . نعم لو لم تثبت عدالتها لم يجز الأخذ بها في الحكم الظاهر .
40 / 159 - 162
ب / 2 - هل يحكم الحاكم بما أقرّ به المقرّ من دون مسألة المدّعي ؟ :
[ هل يحكم ] الحاكم [ به ] - أي الإقرار - [ عليه ] أي المقرّ - [ من دون مسألة المدّعي ؟ قيل ] والقائل الشيخ في المحكيّ من مبسوطه : [ لا ] يجوز [ لأنّه حقّ له ، فلا يستوفى إلّا بمسألته ] إلّا أنّ الأقوى خلافه ، بل لعلّ في نسبة المصنّف له إلى القيل هنا إشعاراً بتمريضه .