الفاضل ، وعلى كلّ حال ، لا ريب في ضعفه .
[ وقيل ] والقائل الشيخ في المحكيّ من مبسوطه : [ إن كانت مشروطة فهي جائزة من جهة العبد لأنّ له أن يعجّز نفسه ] ووافقه عليه ابن إدريس على ما حُكي عنه ، ولا يخفى ضعفه ، وإلى ذلك أشار المصنّف بقوله : [ والأوّل أشبه ] بأصول المذهب وقواعده .
[ ولا نسلّم أنّ للعبد أن يعجّز نفسه ، بل يجب عليه السعي ، ولو امتنع يجبر ، وقال الشيخ : لا يجبر ، وفيه إشكال من حيث اقتضاء عقد الكتابة وجوب السعي ، فكان الأشبه الإجبار ، لكن لو عجز كان للمولى الفسخ ] .
وممّا ذكرنا يظهر ضعف المحكيّ عن ابن حمزة من جواز المشروطة من الطرفين والمطلقة من طرف المكاتب خاصّة ، بل هو من الغريب خصوصاً بعد أن ذكر غير واحد أنّ المراد بالجواز من طرف المكاتب أنّه لا يجب عليه السعي في مال الكتابة ولا أداؤه على تقدير وجوده معه ، بل له أن يعجّز نفسه ويمتنع من تحصيل صفة العتق ، فللمولى حينئذٍ أن يفسخ العقد وله أن يصبر ، وليس المراد بجوازه ما هو المعهود في غيره من العقود من أنّ له فسخ العقد . نعم عن الشيخ في المبسوط قول آخر في تفسير الجواز وهو أنّه لا يلزمه التكسّب له وإن قدر عليه ، لكن إن كان عنده مال وجب عليه دفعه ، وأجبر على أدائه مع الامتناع ، كمن عليه دين وهو موسر .
وقد يقال : إنّ معنى جوازها من طرف المولى بمعنى أنّ له تعجيز العبد ومنعه من التكسّب حتى يحصل العجز الموجب للخيار .
وعلى كلّ حال ، فمعنى لزومها من الطرفين أنّه ليس لأحدٍ منهما فسخها بنفسه كغيرها من العقود اللازمة ، ومع ذلك قد يجوز فسخها للمولى في حال مخصوص .
34 / 270 - 273
ج / 2 - عدم بطلان المكاتبة بموت المولى :
[ لا تبطل ( المكاتبة ) بموت المولى ] كغيرها من العقود اللازمة .
34 / 273
د - الشرط في عقد المكاتبة :
[ كلّ ما يشترط المولى على المكاتب ] من عمل مخصوص زمن الكتابة أو بعد العتق بالأداء أو الاكتساب على وجهٍ معيّن أو نحو ذلك وبالعكس [ في عقد الكتابة ، يكون لازماً ما لم يكن ] منافياً لمقتضى العقد أو [ مخالفاً للكتاب والسنّة ] على نحو غيره من الشرائط في العقود ، فلو شرط عدم الحرّية بعد الأداء أو الوطء بطل الشرط ، بل الأقوى بطلان العقد ، كما تقدّم في كتاب البيع ( 23 / 210 - 216 ) الذي مرّ فيه تسلّط من له الشرط على الخيار مع عدم الوفاء مطلقاً ، أو إذا تعذّر أجبره على الوفاء .
34 / 305
ه - الإقالة من المكاتبة :
[ لو اتّفقا على التقايل صحّ ] بلا خلاف ولا إشكال ، بل الظاهر صحّته في المطلقة مع أداء البعض أيضاً ، لكن بالنسبة إلى ما بقي . نعم الظاهر عدم جريان الإقالة في الجزء الحرّ أو الكلّ بعد الأداء .
34 / 273
و - حكم المكاتبة الفاسدة :
[ المكاتبة الفاسدة لا