به ، كما هو المحكيّ عن صريح المبسوط والسرائر ، بل قد يناقش في أصل اعتبار ذلك في المباح خصوصاً بعد عدم ذكره في شرائط الإحياء .
38 / 121 - 122
22 / 354 - 355
وانظر أيضاً : إحياء الموات / ثالثاً 5 ج
( 38 / 41 - 44 )
4 - اختصاص حافر البئر بها إذا حفرها بقصد الانتفاع ، وبذل الفاضل من مائها وماء العين والنهر :
[ لو حفرها ( البئر ) ] في المباح مثلًا [ لا للتملّك بل للانتفاع ] بها ما دام في ذلك المكان [ فهو أحقّ بها مدّة مقامه عليها ] كما صرّح به الشيخ وابن إدريس والفاضل والشهيدان والكركي على ما حكي عن بعضهم ، فإذا تركها حلّ لغيره الانتفاع بها . بل لو عاد الأوّل بعد المفارقة ساوى غيره ، على ما صرّح به غير واحد ، بل لا أجد فيه خلافاً بين من تعرّض له .
[ وقيل ] ولكن لم نتحقّق القائل ، ولعلّه الشيخ باعتبار لزوم ذلك لقوله السابق ، إن لم يكن أولى : [ يجب عليه بذل الفاضل من مائها عن حاجته ] . نعم عن موضع من التذكرة : " لو حفر البئر ولم يقصد التملّك ولا غيره ، فالأقوى اختصاصه به ، وليس له منع المحتاج عن الفاضل عنه ، لا في شرب الماشية ولا الزرع " بل عنها أيضاً أنّ : " الأقرب الوجوب دفعاً لحاجة الغير " . لكنّه كما ترى .
[ وكذا قيل في ماء العين والنهر ] وفيه نظر .
[ و ] قال المصنّف : [ لو قيل : لا يجب ] بذل الزائد مطلقاً مع قصد التملّك [ كان حسناً ] وأمّا مع عدم قصد التملّك فقد يشكل عدم الوجوب .
[ وإذا فارق ] مفارقة إعراض [ فمن يسبق إليها فهو أحقّ بالانتفاع بها ] بلا خلاف بين مَن تعرّض له ولا إشكال بناءً على سقوطه بمثل الإعراض المزبور ، وإلّا كان مشكلًا ، وأولى منه بذلك إذا لم يكن مفارقة إعراض ، كما هو مقتضى المتن وغيره . نعم لو كان كحقّ السبق إلى الماء المباح اتّجه حينئذٍ ذلك ، ولكن كان عليه وجوب بذل الزائد نحو غيره من المياه المباحة التي يكون للسابق حقّ فيها بقدر حاجته . والمتّجه - إن لم نقل بالملك قهراً بالحفر الذي هو فرد من الإحياء - أن يكون ذلك كالسبق إلى المباح .
38 / 122 - 124
5 - اشتراك الناس في مياه العيون والآبار المباحة ومياه الأمطار وتملّكها بالحيازة :
[ مياه العيون والآبار ] الغير المملوكة لأحدٍ [ والغيوث ، الناس فيها سواء . و ] حينئذٍ ف [ - مَنِ اغترف منها شيئاً بإناء أو حازه ] قاصداً لتملّكه [ في حوضه أو مصنعه ، فقد ملكه ] بلا خلاف ولا إشكال .
38 / 124
6 - تملّك البئر المطمومة بحفرها واستخراج مائها :
البئر العاديّة إذا طُمّت وذهب ماؤها فاستخرجه إنسان ملكها ، كما صرّح به في القواعد ، وهو كذلك مع فرض كونها من الموات الذي يملك بالإحياء . أمّا إذا كانت لمسلم فينبغي أن يكون فيها البحث المذكور في الأرض الميتة بعد إحياء المسلم لها ( انظر : أرض / 5 ( 38 / 20 - 30 ) ) .
38 / 124 - 125