التقصير ] والأولى جعل المدار على العرف .
[ وفي اعتبار كمال العقل خلاف فلو وطئ المجنون عاقلة ] مثلًا [ وجب عليه الحدّ رجماً أو جلداً ، هذا اختيار الشيخين ] والصدوق والقاضي وابن سعيد فيما حكي عنهم ، وعن المبسوط نسبته إلى رواية الأصحاب مشعراً بدعوى الإجماع عليه [ و ] لكن [ فيه تردّد ] كما في النافع ، بل منع وفاقاً لكافّة المتأخّرين حتى المصنّف في نكت النهاية ، بل عن الشيخين في العريض والخلاف ذلك أيضاً ، بل عن المبسوط قبل النسبة المزبورة ما يشعر بالإجماع على العدم ، بل هو المحكيّ عن صريح الغنية وظاهر السرائر .
وفي مجمع البرهان : أنّه " يشترط في إحصان الرجل كون المرأة المزني بها عاقلة بالغة ، فلو زنى المحصن بمجنونة أو صغيرة فلا رجم " وفيه نظر .
41 / 269 - 276
ب / 2 - مساواة المرأة للرجل في شروط الإحصان :
[ الإحصان في المرأة كالإحصان في الرجل ] بلا خلاف أجده ، بل عن الغنية الإجماع عليه فيشترط حينئذٍ فيها جميع ما عرفته على النحو الذي سمعته ، وفي مجمع البرهان : " ويشترط أيضاً في إحصان المرأة ورجمها بلوغ الرجل الزاني بها لا عقله ، فلو زنت المحصنة بصغير فلا رجم عليها ، ولو زنت بمجنون فقط كان الرجم عليها ، ولا رجم ولا جلد على الصغير والمجنون ، نعم قد يخوّفان ويؤدّبان إن حصل باختيارهما " وكأنّه منافٍ لما سمعته منه سابقاً .
والمراد من تمكّنها من الزوج إرادته الفعل على الوجه المزبور ، لا إرادتها متى شاءت .
[ لكن يراعى فيها كمال العقل إجماعاً ، و ] حينئذٍ ف [ - لا حدّ على مجنونة في حال الزناء ولو كانت محصنة ] بل [ ولو زنى بها العاقل ] .
41 / 276 - 277
ب / 3 - هل تخرج الزوجة عن الإحصان بالطلاق والمملوك بالعتق ؟ :
[ لا تخرج المطلّقة ] [ - الرجعيّة عن الإحصان ] بطلاقها [ و ] حينئذٍ ف [ - لو تزوّجت عالمة كان عليها الحدّ تامّاً ] وهو الرجم . [ وكذا الزوج ] الثاني [ إن علم بالتحريم والعدّة ، ولو جهل ] بأحدهما [ فلا حدّ . ولو كان أحدهما عالماً حُدّ حدّاً تامّاً دون الجاهل . ولو ادّعى أحدهما الجهالة قُبل إذا كان ممكناً في حقّه ] . وذلك كلّه واضح .
إلّا أنّه ينبغي تقييده بإمكان الجهالة في الحكم في حقّ من جهله وإلّا لم يقبل ، بل عن المقنعة والنهاية إطلاق عدم القبول ، وإن أمكن تنزيله على ذلك فلا خلاف .
[ وتخرج بالطلاق البائن عن الإحصان ] كما يخرج الرجل به كذلك [ و ] حينئذٍ ف [ - لو راجع المخالع لم يتوجّه عليه الرجم إلّا بعد الوطء ، وكذا المملوك لو أُعتق والمكاتب إذا تحرّر ] .
41 / 277 - 279
2 - أقسام حدّ الزنا وموجبات كلّ قسم وأحكامه :
[ أقسامه ( الحدّ ) هي : قتل ، أو رجم ، أو جلد ] خاصّة ، أو هو [ وجزّ وتغريب ] أو جلد مع رجم أو قتل بناءً على الجمع بينهما في المحصن ونحوه .
41 / 309