باقية أو زائلة ] بطلاق ونحوه ، بل في كشف اللثام : " وسواء كانت يدهما عليه مشاهدةً ، كعمامة أو خلخال لبساه ( يلبسانه خ ل ) أو حكماً وهو الكون في بيت يسكنانه ، وسواء جرت العادة بجهاز مثلها بقدره أم لا " .
[ ويستوي في ذلك تنازع الزوجين والوارث ] أو أحدهما مع الآخر ، خلافاً للمحكيّ عن أبي حنيفة من أنّه إن تنازع أحدهما وورثة الآخر فالقول قول الباقي منهما ، وأنّه إن كان في يدهما حكماً فما يصلح للرجال أو لهما فالقول قوله ، وإلّا فقولها . وعن أبي يوسف : إن جرت العادة في جهاز مثلها بقدره فالقول قولها .
[ وقال ] الشيخ [ في الخلاف ] ومحكيّ النهاية : [ ما يصلح للرجال للرجل ، وما يصلح للنساء للمرأة ، وما يصلح لهما يقسّم بينهما ] بعد التحالف أو النكول ، وقد سبقه إلى ذلك الإسكافي ، ولحقه ابنا حمزة وإدريس والكيدري والقاضي في ظاهره - وإن خصّه بحال الطلاق - ويحيى بن سعيد والفاضلان في النافع والتحرير والتلخيص وأبو العبّاس في المهذّب والشهيد في الدروس وغيرهم على ما حكي عن بعضهم .
بل في المسالك نسبته إلى الأكثر ، بل عن نكت النهاية للمصنّف نسبته إلى المشهور ، بل عن الخلاف والسرائر الإجماع عليه ، وهو الحجّة .
[ وفي رواية أنّه للمرأة لأنّها تأتي بالمتاع من ] بيت [ أهلها ] وأفتى بها الشيخ أيضاً في المحكيّ من استبصاره [ وما ذكره في الخلاف أشهر في الروايات وأظهر بين الأصحاب ] بل عن المبسوط أيضاً نسبته إلى روايات الأصحاب ، بل لعلّ ما في المختلف راجع إليه - وإن جعله في المسالك قولًا رابعاً ، واختاره ناسباً له إليه وإلى الشهيد في الشرح وجماعة من المتأخّرين - قال : " والمعتمد أن نقول : إنّه إن كان هناك قضاء عرفيّ يرجع إليه ويحكم به بعد اليمين ، وإلّا كان الحكم فيه كما في غيره من الدعاوى " .
فمرجع كلام المشهور حينئذٍ إلى ذلك خصوصاً بعد تصريح ابن إدريس الذي قد عرفت دعواه الإجماع على ذلك فيما حكي عنه بذلك .
وقد يقال : لا ظهور في النصوص ، بل ولا الفتاوى ، على وجهٍ يخرج به عن القواعد المحكمة المقتضية للحكم باليد المفروض اشتراكها على ما لا يصلح إلّا لأحدهما . نعم لو كانت يدٌ فعليّة لأحدهما ولو لعدم وقوع الاستعمال فيما مضى من الزمان إلّا من أحدهما زائدة على يد البيت المشتركة بينهما اتّجه الحكم له به حتى لو كان من المختصّ بغيره ، وكذا لو علم بأنّه في الأصل له وإن وضعه في البيت المفروض اشتراكه في اليد لهما .
أمّا إذا لم يكن ذلك وكانت اليد البيتيّة لهما معاً عليه ولا طريق إلى معرفة مالكه إلّا يدهما عليه فالمتّجه حينئذٍ الحكم به بينهما .
40 / 493 - 501
ف - لو ادّعى أبو الزوجة الميّتة أنّه أعارها بعض ما في يدها :
[ ولو ادّعى أبو الميّتة أنّه أعارها بعض ما في يدها من متاع أو غيره كلّف البيّنة كغيره من الأسباب ] . وقد أطنب ابن إدريس في ردّها . وفي كشف اللثام : " أنّ الذي رأيناه في حائريّات الشيخ أنّه سئل عن الرجل إذا ادّعى بعد وفاة ابنته إذا هلكت