أو الأردأ . نعم في المسالك : " ينبغي في الامتزاج بالأجود بغير اختياره ثبوت الخيار له أي البائع أيضاً لتضرّره بذلك مع اختيار المشتري الشركة " وفيه إشكال .
وحكم الاختلاط بغير مال البائع حكم الاختلاط بماله .
ثمّ إنّه حيث تفتقر القسمة إلى مئونة فهي على البائع .
23 / 160 - 161
ك - غصب المبيع من البائع قبل تسليمه :
[ لو باع شيئاً فغُصب من يد البائع ] قبل القبض [ فإن أمكن استعادته في الزمان اليسير ] وجبت و [ لم يكن للمشتري الفسخ ، وإلّا ] يمكن ذلك أصلًا أو بعد الزمان الكثير [ كان له ذلك ] . وله حينئذٍ الانتفاع بما لا يتوقّف على القبض ، كعتق العبد ونحوه ، وتلفه في هذه المدّة من مال البائع وإن كان قد رضي المشتري بالصبر .
ولو تصرّف ( المشتري ) في المبيع بنظر أو لمس أو نحوه وهو في يد الغاصب لم يكن قبضاً عرفاً ، بل الرضا بالبقاء في يد البائع ليس قبضاً فضلًا عن الغاصب . نعم قد يقال بعدم الانفساخ قهراً بالتلف السماوي في يد الغاصب بكونه مضموناً عليه للمشتري ، فهو حينئذٍ كما لو ضمنه الأجنبي بالإتلاف في يد البائع ، لكن لا يحضرني الآن من احتمله . [ و ] كيف كان ف [ - لا يلزم البائع أُجرة المدة على الأظهر ] فالمنفعة نماء المبيع ، فلا تكون مضمونة ، وقال في جامع المقاصد : " لا ريب في ضعف احتمال الضمان . . . نعم قد يقال : إنَّ النماء المتّصل محلّ تردّد ، فإنّ المبيع لو سمن في يد البائع ثمّ هزل جاء فيه الوجهان ، إلّا إذا كان السمن موجوداً وقت العقد ، فإنّه مضمون قطعاً " . قلت : يمكن دعوى كون المنفعة فيه من قبيل النماء المتّصل ، فيكون الاحتمال حينئذٍ في محلّه . نعم يضعف الاحتمال المزبور بأنّ النقص الداخل على المبيع من أجنبي ضمانه - مع اختيار المشتري اللزوم - على الأجنبي لا على البائع ، فيختصّ حينئذٍ الغاصب بالرجوع عليه ، على أنّ التحقيق عدم دخول المنافع في المبيع وإنّما هي نماء .
[ فأمّا لو منعه البائع عن التسليم ثمّ سلّم بعد مدّة كان له الأُجرة ] إذا لم يكن امتناعه بحقّ كقبض الثمن ، بل في جامع المقاصد احتمال الضمان أيضاً ، وإن كان الأقوى الأوّل ، والظاهر جريان حكم الغاصب عليه في صورة عدم كون الحبس بحقّ .
ولو طلب المشتري الانتفاع بالمبيع في يد البائع بنفسه وبغيره إلى حين تسليم الثمن ففي جامع المقاصد : الظاهر أنّ للبائع المنع ، وفيه نظر .
والنفقة في مدّة الحبس على المشتري ، فإن امتنع منها رفع البائع أمره إلى الحاكم ، فإن تعذّر أنفق بنيّة الرجوع ورجع بها ، لكن في جامع المقاصد ما أشبه هذه المسألة بمثل منع الزوجة نفسها قبل الدخول إلى أن تقبض المهر ، فإنّ في استحقاقها النفقة تردّد . قال : ويحتمل الفرق بين الموسر والمعسر ، وفيه أنّه يمكن الفرق بين المقامين .
23 / 162 - 164
ل - بيع ما لم يقبض :
ل / 1 - بيع ما ملكه بعقد البيع ولم يقبضه :
[ من ابتاع متاعاً ولم يقبضه ثمّ أراد بيعه ] جاز إن لم