نعم لو نمت في ملكه ففي نمائها يجب ، كسائر النماءات [ 1 ] .
[ مسألة 52 ] إذا اشترى شيئا ثم علم انّ البائع لم يؤد خمسه كان البيع بالنسبة إلى مقدار الخمس فضوليا ،
فان أمضاه الحاكم رجع عليه بالثمن ، ويرجع هو على البائع إذا أداه . وان لم يمض فله ان يأخذ مقدار الخمس من المبيع . وكذا إذا انتقل إليه بغير البيع من المعاوضات . وان انتقل إليه بلا عوض يبقى مقدار خمسه على ملك أهله [ 2 ] .
شرح
هذا كله لو سلم عدم امكان اخذ الزائد ، وتفصيله موكول إلى محله ، كما أنه لا اشكال في عدم اشتراط الفقر بلحاظ سهم الإمام ( ع ) .
[ 1 ] باعتبار كونه ربحا جديدا وفائدة ، ولا يصدق عليه الصدقة ولا الصلة من صاحب الخمس وان لم يكن كسبا ، ومنه يعرف انّ مدرك المصنف ( قدّس سرّه ) في عدم الخمس في هذه المسألة ليس هو الوجه الأول من الوجوه المتقدمة ، إذ بناء عليه لا بدّ في المقام من التفصيل بين الاسترباح بنمائها فيجب فيه الخمس وعدمه فلا خمس فيه .
[ 2 ] هذا مبني على عدم شمول اخبار التحليل لما ينتقل إلى الشيعي من الشيعي الذي لا يدفع الخمس ، أو يكون المنتقل إليه سنيا وحينئذ يكون خمس المبيع من المقبوض بالعقد الفاسد ، فلولي الخمس ان يأخذه من البائع أو المشتري ، لأنه من موارد تعاقب الأيادي ، غاية الأمر لو دفع البائع قيمته صحت المعاملة عنه ، بناء على قبول كبرى من باع شيئا ثم ملكه ولو في خصوص باب الزكاة والخمس ، حيث يمكن استفادة ذلك من بعض الروايات الواردة في الزكاة ، ولو اخذه من المشتري رجع على البائع بخمس الثمن ، كما انّ له ان يمضي المعاملة - بناء على انّ تعلق الخمس بالعين بنحو الملك للخمس - إذا كانت معاوضة ولم يكن في امضائه خسارة على أصحاب الخمس ، وإذا أمضاها ضمن