[ مسألة 45 ] : لو تملك ذمي من مثله بعقد مشروط بالقبض ،
فأسلم الناقل قبل القبض ، ففي ثبوت الخمس وجهان ، أقواهما الثبوت [ 1 ] .
[ مسألة 46 ] : الظاهر عدم سقوطه إذا شرط البائع على الذمي
ان
شرح
فإنه يقال : هذا يحتاج إلى تنزيل بالخصوص لهذا الأثر الشرعي ، ولا يمكن استفادته من مجرد الإجازة وكونها كاشفة حكما عند العقلاء ، إذ الكاشفية الحكمية انما هي بلحاظ الآثار المعاملية العقلائية لا الآثار الشرعية غير المرتبطة بالمعاملة ، نظير ما إذا نذر التصدق بدرهم إذا كان مالكا له سابقا ، فهذا الأثر لا يترتب بالكشف الحكمي ، فتدبر جيدا .
ومنه يظهر : الإشكال على من حكم بالخمس على القول بالكشف مطلقا .
[ 1 ] هذه المسألة كالمسألة السابقة لا موضوع لها بناء على إرادة خمس المحصول كجزية على الأرض المشتراة من قبل الذمي ، إذ الجزية المذكورة تؤخذ من الأرض سواء كانت بيد الذمي الأول أو الثاني ، فحتى إذا لم يسلم وجب الخمس جزية على الثاني وهذا واضح ، وانما يكون لها موضوع بناء على إرادة خمس الرقبة في خصوص ، الأرض المنتقلة من مسلم إلى ذمي ، وقد اختار السيد الماتن ( قدّس سرّه ) ثبوت الخمس إذا اسلم البائع قبل القبض في العقد المشروط به كما في الهبة أو في البيع إذا كان سلفا ، بان باعه الأرض بمقدار من الحنطة سلفا فاسلم صاحب الأرض قبل القبض - إذا أريد الجمود على عقد الشراء والبيع - ووجه الإشكال قد يكون انّ ظاهر اخذ عنوان في لسان دليل حكم لزوم فعلية ذلك الوصف العنواني حين فعلية الحكم ، وفي المقام حين الشراء لم يكن البائع مسلما .
لكن الصحيح كما ذكره السيد الماتن ( قدّس سرّه ) ثبوت الخمس ، لأن المفروض عدم دخالة إنشاء الشراء بما هو عقد في هذا الحكم ، وانما الموضوع نتيجة الشراء وهو الملك الحاصل حين القبض وقد كان البائع مسلما حينه ، بل يمكن دعوى