. . . . . . . . . .
شرح
إلى ذلك ) « 1 » .
وصدر هذا الكلام قد اتضح جوابه ، ولو سلم مع ذلك لا يتم ما انتهى إليه من كون المقام بحسب النتيجة كصورة الدوران بين الأقل والأكثر بعد سقوط خصوصية الجنسية ، حيث لا يجوز للمالك ان يأخذ أكثر من القدر المتيقن ، وذلك :
أولا - لأنه لا موجب لاسقاط الخصوصية الجنسية وتفويتها على مالكها في ضمان المثليات كما هو المفروض في المقام ، إذ مجرد وجود علم اجمالي منجز على المالك يمنعه من الاخذ بأيّ واحد من الجنسين لا يستلزم جواز تفويت الجنسية - المرغوب فيها والمتعلق بها الغرض العقلائي في باب ضمان المثليات - على المالك بصالح الغاصب الضامن ، وانما يعني لزوم حفظها للمالك بقاعدة أخرى من القرعة أو التوزيع كما في ضمان أصل المال أو المالية .
وثانيا - إذا كان المراد من سقوط الخصوصية الجنسية سقوطها عن ذمة الضامن فهذا معناه انّ اشتغال الذمة بعد تعذر تسليم الجنس قد انتقلت إلى القيمة وهي دائرة بين الأقل والأكثر حقيقة لا نتيجة فحسب ، وان كان المراد بقاء اشتغال الذمة بالجنس لكون الضمان مثليا غاية الأمر المالك لا يمكنه ان يأخذ أكثر من قيمة أقل الجنسين ، فهذا لا يحل الإشكال ، ولا يلحق هذه الصورة بصورة الدوران بين الأقل والأكثر في القيمة من حيث النتيجة ، إذ كما لا يجوز للمالك اخذ القيمة الزائدة لا يجوز للضامن عدم دفع القيمة الزائدة لمنجزية العلم الاجمالي المذكور عليه ، فلا بد من حل الإشكال في القيمة الزائدة المردّدة بينهما ، اما بالقرعة أو بالتنصيف وتوزيعها بينهما لأنها مال مردد بينهما .
واما الصورة الثالثة ، وهي العلم باشتغال ذمته اما بجنس مثلي أو جنس
هامش
( 1 ) - حاشية السيد الشاهرودي ( قدّس سرّه ) على العروة الوثقى ، ص 438 ، كتاب الخمس المسألة 31 .