[ الفرع الثاني : التصرف في المال غير المخمس ]
ولا يجوز له التصرف في العين قبل أداء الخمس ، وإن ضمنه في ذمته ( 1 ) .
شرح
الفرع الثاني التصرف في المال غير المخمس
( 1 ) لا يخفى التصرف في الأعيان التي استقر فيها الخمس يكون على نحوين :
( الأول ) : التصرف في تمام العين .
( الثاني ) : التصرف في بعضها .
أما النحو الثاني فيأتي الكلام فيه في المسألة الآتية وأما النحو الأول وهو التصرف في تمام العين فقد يكون تصرفا خارجيا ، كلبس العباءة - مثلا - وأخرى اعتباريا كبيعها - مثلا - ومقتضى القاعدة عدم جواز ذلك مطلقا سواء ضمن الخمس في ذمته ، أو قصد عدم الأداء أو لم يكن قاصدا لشيء منهما فهناك فروض ثلاثة :
الفرض الأول : التصرف في العين قبل التخميس مع نية الضمان .
ولا يخفى : أن مقتضى القاعدة عدم الجواز لحرمة التصرف في مال الغير إلّا بإذنه « 1 » ولم يثبت ولاية المالك على التصرف مع الضمان ، فيتوقف الجواز لا محالة على إذن الحاكم الشرعي مع رعاية المصلحة والاطمئنان بالأداء حسبة ، وإلّا فيشكل ثبوت الولاية له أيضا ، هذا .
ولكن في الجواهر « 2 » - في حكم المعدن - أن « له ضمانه على أن يؤديه من مال آخر » من دون أن يقيم دليلا على ذلك .
هامش
( 1 ) الوسائل 9 : 540 ، الباب 3 من أبواب الأنفال ، الحديث 7 .
( 2 ) الجواهر 16 : 22 .