[ مسألة 42 : إذا اشترى الذمي الأرض من المسلم وشرط عليه عدم الخمس لم يصح ]
( مسألة 42 ) : إذا اشترى الذمي الأرض من المسلم وشرط عليه عدم الخمس لم يصح ، وكذا لو اشترط كون الخمس على البائع ، نعم لو شرط على البائع المسلم أن يعطي مقداره عنه فالظاهر جوازه .
شرح
ولكن أصر سيدنا الأستاذ قدّس سرّه « 1 » على ثبوت الإطلاق وعدم موجب للانصراف لكثرة استعمال الشراء في اللازم والمتزلزل على حد سواء ، لكثرة الخيارات في المعاملات مع صدق العقد عليه بلا تأمل ، فتأمل فإن مناسبة الحكم والموضوع قد يوجب الانصراف في مورد خاص ، كشراء الذمي الأرض من مسلم ، فإن العبرة بعدم سلطنته على الأرض ، ولا سلطنة في الفسخ بمثل خيار المجلس ، وإن كان مقتضى الجمود على النص هو ثبوته مطلقا ، لصدق الشراء .
اشتراط عدم الخمس
( 1 ) لو اشترط الذمي عدم الخمس فهل يصح هذا الشرط ، أو لا ؟
قال في الجواهر « 2 » « لو شراها وشرط نفي الخمس ، أو تحمله بطل الشرط ، بل والعقد على الأقوى » .
للمسألة فروض ثلاثة أشار إليها في المتن :
( الأول ) : أن يشترط الذمي سقوط الخمس بالمرّة ، وهذا شرط فاسد ؛ لأنه شرط مخالف للسنة لثبوت الخمس المذكور بها ، ولا أثر لاشتراط سقوطه بعد ثبوته شرعا ، فإنه حكم شرعي تعبدي ثبت بدليل خاص وليس لأحد إسقاطه وهكذا عن البيان وغيره « 3 » ولكن حكى شيخنا الأنصاري قدّس سرّه عن المناهل
هامش
( 1 ) مستند العروة ( كتاب الخمس ) : 186 .
( 2 ) جواهر الكلام 16 : 67 .
( 3 ) كتاب الخمس ( لشيخنا الأعظم ) : 105 .