. . . . . . . . . .
شرح
( الثالث ) : التفصيل بين ما كان عليه أثر الإسلام وما لم يكن ، ففي الأول يكون لقطة وفي الثاني يكون لواجده كما عن المبسوط « 1 » والدروس والتنقيح والمسالك « 2 » .
أقول : أما اللفظة بعنوانها فمنفى في المقام ؛ لأنها عبارة عن المال الضائع ولا ضياع في الكنز المدّخر .
وأما كونه لواجده فيبتنى على تحديد احتمال الملكية بالبائع فقط أو البائعين الذين تعاقبت أيدهم على ذلك كما ذكرنا - بحيث يصبح الكنز بلا مالك إذا نفوه عن أنفسهم لعدم احتمال ملكية غيرهم فرضا ولو لاستصحاب عدم طرو يد عليه وأما مع بقاء الاحتمال بالنسبة إلى غيرهم فلا بد فيه من التعريف العام وإجراء حكم مجهول المالك عليه كما تقدم .
والنتيجة أن الكنز يكون على ثلاثة أقسام ( الأول ) : الكنز بلا مالك وهو الكنز القديم الذي يعلم عادة بعدم بقاء مالكه ولا وارثه ، وهذا هو مورد روايات التخميس ويجوز تملكه ويجب تخميسه من دون حاجة إلى التعريف رأسا .
هامش
( 1 ) المبسوط 1 : 236 .
( 2 ) كتاب الخمس لشيخنا الأنصاري : 147 - 148 ، والمستمسك 9 : 474 .