. . . . . . . . . .
شرح
الا انه قد يناقش « 1 » في دلالتها على القاعدة الكلية كي تشمل المقام ، فلاحظ
هذا ما يختص بقاعدة الاحترام والمناقشة فيها
ثم إنه قد يتمسك لضمان المتصرف بقاعدة اليد والإتلاف حيث جعل الأصل في المنفعة المستوفاة الضمان ، مؤيدا ذلك بارتكاز المتشرعة على الضمان بالاستيفاء « 2 »
وقد أورد عليه « 3 » سيدنا الأستاذ ( قدّس سرّه ) « بان الضمان بالاستيفاء أو التلف ينحصر موجبه في أحد أمرين
إما اليد والاستيلاء على مال الغير الّذي هو معنى الأخذ في قوله : « على اليد ما أخذت . . . » « 4 » وقد استقرت عليه السيرة العقلائية مشروطا بعدم الإذن - كما يفصح عنه التعبير ب « الأخذ » المشروب فيه القهر والغلبة ، والاستيلاء من غير إذن
أو الالتزام العقدي من إجارة أو غيرها ، حيث يلزم الطرف الآخر ان يكون الضمان من كيسه ، وهو معنى قولهم ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده
ولا شك ان الأول غير محتمل في المقام بعد فرض صدور الإذن من المالك جزما سواء أكان مع العوض أم بدونه ، فالضمان باليد مقطوع العدم
هامش
( 1 ) المستمسك ج 12 ، ص 163 كتاب الإجارة .
( 2 ) المستمسك ج 12 ، ص 163 ، كتاب الإجارة .
( 3 ) مستند العروة كتاب الإجارة ص 429 ومباني تكملة المنهاج ، ج 1 ، ص 62 ذيل المسألة 66
وجاء في تعليقته الكريمة على قول المصنف ( قدّس سرّه ) « ولا يبعد ترجيح الثاني » : « والأظهر هو ترجيح الأول وذلك لعدم الموجب للضمان إلا أحد أمرين الأول : الاستيلاء على مال الغير بدون إذنه الثاني الالتزام بالضمان العقدي الأول في المقام مفروض الانتفاء ، والثاني لم يثبت .
( 4 ) المستدرك 17 / 88 كتاب الغصب ب 1 ح 4 وب 12 من أبواب الوديعة ح 12