( مسألة 7 ) : إذا عثر الحمّال فسقط ما كان على رأسه أو ظهره - مثلا - ضمن لقاعدة الإتلاف ( 1 )
شرح
هذا يستدعى المغايرة بين الولي والمولّى عليه ولا حاجة إلى هذا التكلف والأولى ان يقال إن الحكم في الرواية وان تعلق بالولي والمريض أولى منه بنفسه ، لان الناس مسلطون على أنفسهم فاخذ البراءة من المريض نفسه أولى من اخذها من وليه ، ولم يخالف أحد في ذلك
فتحصل من جميع ما ذكرناه ان القول ببراءة الطبيب من الضمان بالابراء هو الأصح باتفاق الفقهاء ولم ينسب الخلاف الا إلى ابن إدريس وفي النسبة نظر - كما أشرنا - وان مال صاحب المسالك « 1 » إلى القول بعدم البراءة تبعا لابن إدريس ولتوقف المحقق في ترجيح أحد القولين في الشرائع « 2 » وكذلك العلامة في الارشاد « 3 » وترجيحه القول بالضمان في القواعد « 4 » والتحرير « 5 » وقال إن هذا - اى الضمان - هو الوجه ، فلاحظ وتأمل ، فان الأوجه هو عدم الضمان مع أخذه البراءة
[ ( مسألة 7 ) : ] ضمان الحمّال
( 1 ) لا بد من التكلم في هذه المسألة في مقامين الأول فيما هو مقتضى القاعدة الثاني فيما دل عليه النص في المقامأما [ المقام ] الأول [ ما هو مقتضى القاعدة ]
فنقول انه تقدم في المسألة الأولى من هذا الفصل ان العين التي للمستأجر بيد الأجير كالثوب بيد الخياط أمانة عنده لا يضمنها الاهامش
( 1 ) ج 15 ص 329 .
( 2 ) كتاب الدّيات ص 249 .
( 3 ) إرشاد الأذهان 2 : 222
( 4 ) ج 3 ص 651 كتاب الديات ط : م - قم .
( 5 ) تحرير الأحكام ، 2 : 262 .