. . . . . . . . . .
شرح
المريض - الملتفت إلى الملازمة الاتفاقية بين العلاج والتلف - فلا يكون ضامنا للاذن به تبعا للإذن في العلاج ، وبين ما لو كان جاهلا أو غافلا عن ذلك بالمرّة كان الأحوط القول بضمانه لعدم الإذن بالتلف
ولو منع عن دلالة الإذن في العلاج على الإذن في التلف أو النقص بالملازمة ، ولو في خصوص الملتفت لا سيما مع توهم عدم مشروعيّة الإذن في إتلاف نفسه أو طرفه ولو في العلاج - أمكن الالتزام بان معنى الاذن في العلاج المستلزم لاحتمال التلف أو النقص اذن بالعلاج على نحو لا ضمان معه اى العلاج الخاص ، والا امتنع الطبيب عن العلاج مع مسيس الحاجة إليه
وأولى بالمنع ما إذا وجب على طبيب عينا أو كفاية علاج مريض حفظا لنفس محترمة فإنه مأمور به شرعا ومثله لا يكون ضامنا قطعا لاستحالة الأمر بالعلاج مع الحكم بالضمان للتضاد بينهما نعم : فيما إذا كان العلاج جائزا لعدم الضرورة فلا ينافي الضمان لان له ان يترك أو يقدم مع الضمان
ثم إنه على القول بالضمان يضمن الطبيب في ماله لأنه شبه العمد ، أما أصل الضمان فلحصول التلف المستند إلى فعله وأما انه شبه العمد فلتحقق القصد إلى الفعل دون القتل - كما تقدم - « 1 »
هامش
( 1 ) ص 462 .