. . . . . . . . . .
شرح
العناوين الثانوية كالشرط على أدلة العناوين الأولية كالإجارة إما بالجمع العرفي أو بالحكومة ، لأنها ناظرة إليها فلا تصل النوبة إلى المعارضة كما في نظائر المقام من العناوين الثانوية الطارئة على العناوين الأولية ، كالنذر واليمين والعهد وكالحرج والضرر ونحوهما .
وثانيا : لو سلّم التعارض كان مقتضى القاعدة المحررة في الأصول هو التساقط والرجوع إلى أصل أو دليل آخر من عموم أو اطلاق ولا تصل النوبة إلى الترجيح بالشهرة الفتوائية ، فإنها لا تصلح للترجيح ، كما قررنا في بحث تعارض الأدلة والمرجع - بعد التساقط - في محل الكلام هو اصالة عدم نفوذ الشرط الا انه لا تصل النوبة إلى التساقط مع فرض تقدم العنوان الثانوي
وثالثا : التحقيق أنه لا تنافى بين مفاد تلك الروايات النافية لضمان المستأجر للعين المستأجرة وبين مفاد شرط الضمان ، لان مفاد تلك الروايات نفى الضمان باليد خروجا عن قاعدة اليد الموجبة للضمان لان يد المستأجر على العين المستأجرة مأذونة من قبل المالك في مقابل الغصب ، فيده لا توجب الضمان ، وهذا هو المرتكز عند العقلاء أيضا في مقابل اليد الغاصبة ، وأما اشتراط الضمان فهو ضمان معاملى اى بجعل من الطرفين وبرضاهما فهو ضمان ابتدائي ، لا باليد ، فأي تناف بينهما ، والحاصل : أنه لا تنافى بين عدم الضمان باليد وثبوت الضمان بالجعل والشرط ، نعم لو كان مفاد الشرط اشتراط أن تكون اليد سببا للضمان وقع التنافي الا انه خلاف الفرض
( الاشكال الثاني ) ما أشار إليه في الجواهر « 1 » أيضا
من منافاة اشتراطهامش
( 1 ) ج 27 ص 216 عند توجيه تردد المصنف ( قدّس سرّه ) في اشتراط ضمان العين المستأجرة وجها للمنع بقوله « ومن منافاته لمقتضى العقد أو الأمانة » .