ولو شرط المؤجر عليه ضمانها فالمشهور عدم الصّحة ، لكن الأقوى صحّته ( 1 )
شرح
وان شئت فقل ان قاعدة عدم تضمين الأمين المالكي يكفينا في الالتزام بعدم ضمان المستأجر ، لأن العين المستأجرة في يده أمانة مالكية ممضاة شرعا ومعه لا حاجة إلى الاستدلال بالروايات المذكورة نعم تكون مؤيدة وتكون مصداقا لتلك القاعدة ، ويكفينا التمسك بهذه القاعدة في الخروج عن قاعدة على اليد المقتضية للضمان لو سلم شمولها للأمانات لأنها أخص منها
اشتراط الضمان [ للعين المستأجرة ]
( 1 ) قد عرفت عدم ضمان المستأجر للعين المستأجرة ، لأنها أمانة مالكية ولا ضمان على الأمين إذا لم يتعد على الأمانة ولم يفرط في حفظها وأما لو شرط المؤجر ضمانها عليه بدونهما فهل يصح هذا الشرط فيضمن أو لا ؟ذهب المشهور شهره عظيمة إلى القول بالعدم ،
بل عن جامع المقاصد « 1 » انه باطل قطعا ، وفي الجواهر « 2 » « لم أجد فيه خلافا الا ما يحكى عن الأردبيلي « 3 » والخراساني « 4 » من الميل إلى الصحة ، وتبعهما في الرياض « 5 » » وعن مفتاح الكرامة « 6 » عن السيد المرتضى « 7 » وتبعهم السيد الماتن ( قدّس سرّه ) وهكذا مال إلى القول بالصحة المحقق الأصفهاني ( قدّس سرّه )هامش
( 1 ) كما في الجواهر ج 27 ص 216 .
( 2 ) الجواهر ج 27 ص 216 .
( 3 ) مجمع الفائدة والبرهان ج 10 ص 69 .
( 4 ) كفاية الأحكام : 124 .
( 5 ) رياض المسائل ج 9 ص 200 .
( 6 ) المستمسك ج 9 ص 70 .
( 7 ) الانتصار ص 467 .