. . . . . . . . . .
شرح
دون المالك كما في اللقطة وأما الترخيص التبعي - كما في الترخيص لوضع يد المستأجر على العين المستأجرة - فلا يكون ملاكا للأمانة الشرعية ، لأنه من باب إباحة ما أباحه مالكه ، لا تأمين من الشارع ابتداء ، كما في اللقطة
[ الكلام في ضمان المستأجر للعين المستأجر في أمرين ]
إذا عرفت ذلك فنقول : ان الكلام في ضمان المستأجر للعين المستأجر يقع تارة في وجود المقتضى للضمان ، وأخرى في المانع بحيث نحتاج في الخروج عن المقتضى إلى إقامة الدليل على عدم الضمانأما المقتضى للضمان
فقد يستدل « 1 » له بعموم ما روى عن النبي صلّى اللّه عليه وآله وسلّم من أنه « على اليد ما أخذت حتى تؤديه » « 2 » بناء على شموله للأمانة ، كما قيل « 3 » وقد أورد عليه سيدنا الأستاذ ( قدّس سرّه ) « 4 » أولا بضعف السند ، لان الرواية نبويّة ولم تثبت من طرقنا وهي ما رواه الشيخ أبو الفتوح الرازي في تفسيره « 5 » عن رسول اللّه ( صلّى اللّه عليه وآله وسلّم ) أنه قال : « على اليد ما أخذت حتى تؤديه »هامش
( 1 ) كما في الجواهر ج 27 ص 27 .
( 2 ) المستدرك 17 : 88 كتاب الغصب ب 1 ح 4 وب 12 من أبواب الوديعة ح 12 .
( 3 ) كما في الجواهر ج 27 ص 215 قال ( قدّس سرّه ) « وبه ( اى بالأصل . . . » يخرج عن عموم « على اليد » ولو كان شاملا للأمانة »
والمستمسك ج 12 ص 70 مستظهرا من الرواية العموم .
( 4 ) مستند العروة كتاب الإجارة ص 221 وقال المحقق الاصفهاني ( قدّس سرّه ) في كتاب الإجارة ص 273 « وعمدة دليل الضمان عموما النبوي المشهور وهو قوله ( صلّى اللّه عليه وآله وسلّم ) « على اليد ما أخذت حتى تؤدى » هذا النبوي وان كان رواية اشقى البرية « سمرة بن جندب » الا ان الأصحاب تلقوه بالقبول فالاعتراض على سنده غير مقبول » ثم تكلم في دلالته على وجه التفصيل ، فراجع .
( 5 ) تفسير أبى الفتوح الرازي ج 1 ص 784 .