وان كان منع الظالم أو غصبه بعد القبض يتعين الوجه الثاني ( 1 ) فليس له الفسخ حينئذ ، سواء كان بعد القبض في ابتداء المدّة أو في أثنائها .
شرح
كما في ( المسألة 10 ) وبين منع الأجنبي مع فرض تخلية المؤجر العين لقبض المستأجر ، لاستناد تعذر التسليم في الأول إلى المؤجر المشروط عليه الإقباض بخلاف الثاني ، لاستناده إلى الأجنبي مع موجود المقتضى من قبل المؤجر ، إلا أن يقال إن الشرط تمكين المؤجر مقترنا بعدم المانع ومع منع الظالم يتعذر التسليم فيثبت الخيار واختلفت التعاليق على المتن ، فلاحظ « 1 »
ثم إن الظاهر من المتن تبعا للشرائع وغيره « 2 » انه لو التزم المستأجر بالعقد ولم يفسخ اختص رجوعه بأجرة المثل بالظالم ، دون المؤجر لكن عن جامع المقاصد وغيره « 3 » جواز الرجوع بأجرة المثل إلى المؤجر أيضا ، لأنها مضمونة عليه ، وعن المسالك « 4 » دفع هذا الاحتمال بان ضمان المؤجر ضمان المعاوضة بمعنى : الرجوع إلى المسمى بعد الفسخ أو الانفساخ لا ضمان اليد واستظهره في المستمسك « 5 »
[ الفرع الثاني : منع الظالم عن الانتفاع ]
( 1 ) الفرع الثاني : منع الظالم عن الانتفاع لو قبض المستأجر العين المستأجرة من المالك ثم منعه ظالم عن الانتفاع بها أو غصبها منه غاصب اى كان الغصب أو المنع بعد القبض ذكر ( قدّس سرّه ) في المتن .هامش
( 1 ) لاحظ مجمع التعاليق ط : قم ج 5 ص 48 وقد جاء في تعليقة سيدنا الأستاذ ( قدّس سرّه ) ان « هذا الاحتمال هو المتعين فيما إذا كان صنع الظالم متوجها إلى المستأجر في انتفاعه لا إلى المؤجر في تسليمه » وهذا كما إذا غصبه الظالم .
( 2 ) لاحظ الجواهر ج 27 ص 309 .
( 3 ) المستمسك ج 12 ص 56 .
( 4 ) المستمسك ج 12 ص 56 .
( 5 ) المستمسك ج 12 ص 56 .