. . . . . . . . . .
شرح
قلت يكفى القدر المشترك بينهما وهو من القسم الثاني من استصحاب الكلى كتردد الحيوان المشكوك بين البق والفيل إذا شك في بقاء أصل الحيوان إذا انتفى البق هذا أولا
وثانيا : ليس اللزوم والجواز من مقومات الملكية وانما هما من الأحكام الشرعية المتعلقة بالملك فاصل الملكية مقطوع الحدوث ويشك في بقائها لاحتمال حكم الشارع بزواله بالفسخ ويدل على ذلك الوجدان العرفي إذ لا يفرق الحال عند العرف في إنشاء الملكية اللازمة والجائزة أصلا فان المنشأ في كليهما على حد سواء فان من المحسوس وجدانا ان إنشاء الملك في الهبة اللازمة وغيرها على نهج واحد
والحاصل : ان اللزوم والجواز من لوازم السبب المملك ، لا من خصوصيّات الملك ، فلا ينبغي الإشكال في أصالة اللزوم في كل عقد شك في لزومه شرعا
هذا كله فيما إذا لم يتم إجماع على القول بالإباحة أو الملكية الجائزة ولم يتم في شيء منهما
بل لم يثبت الشهرة من القدماء على الجواز الوضعي - بمعنى الملكية المتزلزلة - فضلا عن الإجماع فهي من السالبة بانتفاء الموضوع
نعم : المشهور من بعد المحقق الكركي هو الملكية الجائزة فلا إجماع على الجواز الوضعي ممن يلتزم بالملكية في المعاطاة ، فلا بد من القول باللزوم لأنه مقتضى الكتاب والسنة والسيرة والأصل كما عرفت ، ومراعاة الاحتياط حسن على كل حال .